RÉPERTOIRE JURIDIQUE

I. Contexte et problématique Vous employeur fait installer un circuit de vidéosurveillance dans son entreprise. Il doit observer toutes les étapes de la procédure légale (et obligatoire) précédant installation et fonctionnement des caméras, il ne  peut les utiliser qu’après avoir accompli un certain nombre de formalités visant à déclarer, informer et justifier. A défaut d’observer cette procédure, l’employeur s'exposez, et à des sanctions tant civiles que pénales, et à l’obligation d’avoir à faire cesser le fonctionnement de la vidéosurveillance voire à sa désinstallation pure et simple. II. Risques, Avantages, Inconvénients : des éléments pour vous aider à prendre une décision A. Avantage : sécuriser le périmètre de l’entreprise + disposer de preuves en cas de problème La vidéosurveillance permet de visualiser et observer les entrées et sorties, allers et venues et attitudes des salariés ou de tiers extérieurs qui visitent l’entreprise et/ou y effectuent des activités temporaires (ex. : achats des clients dans un supermarché). En cas de problème de comportement et/ou de sécurité, elle permet détection, réaction, intervention et traçabilité des faits. A noter : pour ce qui concerne la traçabilité, les images captées et enregistrées peuvent constituer un moyen de preuve devant les tribunaux si et seulement si les caméras ont été installées conformément aux règles légales (procédure, motivation de sécurité, respect de la vie privée et des libertés). B. Risques : s’exposer à des refus administratifs voire à des poursuites devant les tribunaux La mise en place de caméras de surveillance dans votre entreprise n’est pas laissée à votre entière liberté. Pour y être autorisé, votre employeur doit légitimer et organiser son système de vidéosurveillance en : - invoquant des nécessités de sécurité et de protection des personnes et des biens, - portant son existence à la connaissance des salariés et personnes de passage dans votre entreprise susceptibles d’être filmés, - préservant la vie privée des salariés et/ou des personnes de passage dans votre entreprise en ne plaçant pas des caméras partout. Si il omette tout ou partie de ce qui précède, votre employeur  courre le risque :   - de ne pas obtenir les autorisations administratives de mise en service et utilisation de votre vidéosurveillance, - d’être poursuivi devant les tribunaux compétents (juridiction pénale et civile). C. Inconvénient : lourdeur de la procédure d’autorisation et d’information consultation Installation et utilisation des caméras sont subordonnées au strict respect d’une procédure qui comporte plusieurs étapes et concerne plusieurs interlocuteurs hors et dans l’entreprise. Cette procédure est : - préalable puisque toutes ses étapes précèdent impérativement mise en place et fonctionnement de la vidéosurveillance, - complexe dans la mesure où sont concernés tour à tour des autorités administratives (Préfecture et/ou CNIL), les représentants du personnel dans l’entreprise, les salariés de l’entreprise et des tiers de passage, - susceptible de s’étaler dans le temps (l’Administration a deux mois pour se prononcer, la consultation des représentants du personnel peut nécessiter plusieurs réunions sur plusieurs jours voire semaines), - « paperassière » puisque vous devez remplir des formulaires, rédiger des courriers de convocation à réunion, produire des pièces justificatives, rédiger des procès-verbaux de réunion, rédiger des courriers et notices d’information. III. Indications de la procédure à suivre A. Information et/ou demande d’autorisation administrative : Préfecture et/ou CNIL La première phase de la procédure est administrative puisque vous devez vous adresser : - soit à la Préfecture si vous installez des caméras dans une entreprise ouverte au public (ex. : banque, hypermarché, centre de spectacles, etc.), - soit à la CNIL (Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés) si, d’une part, vous installez des caméras dans une entreprise où le public n’a pas accès, si, d’autre part, la vidéosurveillance enregistre et conserve les images filmées dans des traitements et fichiers informatisés, - soit aux deux à la fois si votre entreprise est « mixte », c'est-à-dire comportant un périmètre accessible au public et un second non accessible. Vous devez procéder de la façon suivante : MISE EN PLACE DE CAMERAS DE SURVEILLANCE : PHASE ADMINISTRATIVE DE LA PROCÉDURE SITUATION   CNIL 8 rue de Vivienne 75083 PARIS Cedex 02 - www.cnil.fr PREFECTURE (du département du lieu d’installation des caméras) Entreprise accueillant du public sans conserver d’images filmées Non Oui Demande d’autorisation en courrier recommandé avec AR + formulaire Cerfa 13806-01, fiche de renseignement et pièces justificatives Entreprise n’accueillant pas de public mais conservant des images filmées Non Entreprise accueillant pour partie du public et conservant des images filmées Oui Formalités : - si matériel conforme à une autorisation unique c’est à dire une norme CNIL = déclaration simplifiée en ligne ou par courrier (formulaire Cerfa 13810) - si matériel non conforme à une autorisation unique = déclaration ordinaire en ligne ou par courrier (formulaire Cerfa 13809) - si matériel associé à un dispositif de reconnaissance et/ou sécurité biométrique = nécessité ’obtenir une autorisation expresse et sur dossier (formulaire Cerfa 13786 + annexe dispositif biométrique) Oui Demande d’autorisation en courrier recommandé avec AR + formulaire Cerfa 13806-01, fiche de renseignement et pièces justificatives Entreprise n’accueillant pas de public et ne conservant aucune image Ni saisine d’autorité administrative ni formalités A noter : au terme d’un délai de deux mois, CNIL et/ou Préfecture vous délivrent une autorisation d’installation sous forme, soit de récépissé (en cas de déclaration à la CNIL), soit d’une notification d’acte administratif. B. Information et consultation des représentants du personnel : CHSCT et Comité d’entreprise (ou à défaut : délégués du personnel) Dès que votre employeur a  obtenu une réponse favorable des autorités administratives, il peut passer à la seconde phase de la procédure : l’information et la consultation de vos institutions représentatives du personnel (si l'entreprise en dispose). Cette seconde phase se déroule dans les conditions suivantes : MISE EN PLACE DE CAMERAS DE SURVEILLANCE : ROLE DES REPRESENTANTS DU PERSONNEL Qui ? Comment ? Quand ? Formalisme ? Selon l’effectif de l’entreprise : - Délégués du personnel ou Comité d’entreprise + - CHSCT (s’il existe, étant entendu qu’il est consulté en premier). Information + consultation : - convocation à réunion + notice d’information avec récépissé ou autorisation de la CNIL et/ou de la Préfecture - débat, - vote. Avant toute mise en service du système Rédaction d’un procès-verbal de la consultation A noter : la consultation des représentants du personnel peut s’étaler sur plusieurs réunions notamment s’ils font appel à un expert. C. Information du public et/ou de chaque salarié A partir du moment ou l'employeur a informé et consulté les représentants du personnel, il peu passer à la dernière phase de la procédure : l’information des salariés et/ou du public qui passe et séjourne temporairement dans les locaux de l' entreprise. Celle-ci se déroule comme suit : MISE EN PLACE DES CAMERAS DE SURVEILLANCE : INFORMATION DU PUBLIC ET/OU DES SALARIES A DESTINATION DU PUBLIC A DESTINATION DES SALARIES MODALITES : par voie de panneaux ou affiches de dimensions suffisantes et positionnés de façon à être vus. CONTENU : information relative à :   - existence du dispositif, - destinataire des images, - modalités concrètes d’exercice du droit d’accès aux images captées et stockées. MODALITES : information écrite et personnelle par voie de mail et/ou de courrier remis en main propre ou en rec. avec AR CONTENU : information relative au dispositif des caméras : - existence - finalité – objectif poursuivi, - destinataire des images et conditions de leur utilisation, - identité du responsable de la surveillance par caméra, - modalités concrètes d’exercice du droit d’accès aux images captées et stockées, - durée de conservation des données avant effacement. Attention ! Si le dispositif de caméras de surveillance a également pour vocation de suivre et observer strictement l’activité professionnelle des salariés, ces derniers doivent en être informés – comme leurs représentants et la CNIL – et le règlement intérieur de l’entreprise doit être complété à cet effet en suivant la procédure de modification applicable. D. Bien respecter formalisme, étapes et délais de procédure sous peine de poursuites devant les tribunaux et sanctions Toutes les étapes évoquées ci-avant sont obligatoires. RECAPITULATIF DES POURSUITES JUDICIAIRES ET SANCTIONS ENCOURUES EN CAS DE NON RESPECT DE LA PROCEDURE APPLICABLE A LA MISE EN PLACE DES CAMERAS DE SURVEILLANCE SITUATION INITIATIVE DES POURSUITES TRIBUNAL RISQUES ET SANCTIONS Défaut de demande et/ou autorisation préfectorale Représentant(s) du Personnel – Personne de passage – Salarié(s) – Enquête de Police / Procureur de la République - Préfet Amende de 45.000 Euros Peine de prison de 3 ans Défaut de demande et/ou autorisation de la CNIL Représentant(s) du Personnel – Salarié(s) – Enquête de Police/Procureur de la République – Inspection du Travail - CNIL Tribunal Correctionnel Amende de 300.000 Euros Peine de prison de 5 ans Représentant(s) du Personnel - Enquête de Police / Procureur de la République – Inspection du travail Tribunal Correctionnel Amende de 3.750 Euros Peine de prison de 1 an Défaut d’information et/ou de consultation des représentants du personnel Représentant(s) du Personnel Tribunal de Grande Instance Condamnation à effectuer normalement la procédure sous astreinte financière (montant fixé par le Tribunal et par jour de retard : nombre d’Euros x jour(s) de retard avant que la procédure ait été accomplie). Dommages et intérêts au profit des représentants du personnel concernés. Représentant(s) du Personnel – Personne de passage – Salarié(s) – Enquête de Police / Procureur de la République – Inspection du Travail Tribunal Correctionnel Amende de 45.000 Euros. Peine de prison de 1 an. Défaut d’information du public et/ou des salariés Salarié(s) - Représentant(s) du Personnel Conseil de Prud’hommes Retrait du système sous astreinte financière (montant fixé par le Conseil de Prud’hommes et par jour de retard : nombre d’Euros x jour(s) de retard avant retrait effectif des caméras). Dommages et intérêts pour les salariés et/ou les représentants du personne IV. Références législatives Loi du 6 janvier 1978, n° 78-17 ; loi du 21 janvier 1995, n°95-73 et son décret d’application du 17 octobre 1996, n° 96-926 ; décret du 22 janvier 2009, n° 2009-86 ; arrêtés des 26 septembre 2006 et 3 août 2007 ; Circulaire du 22 octobre 1996 relative à la vidéosurveillance ; Code pénal : articles 226-16 et 226-17. Code du Travail : articles L. 1222-4, L. 2323-4, L. 2323- 13, L. 2316-1, L. 2323-27, L. 2323-28, L. 2323- 29, L. 4612-8. Article L1222-4 - Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance. Article L2323-4 - Pour lui permettre de formuler un avis motivé, le comité d'entreprise dispose d'informations précises et écrites transmises par l'employeur, d'un délai d'examen suffisant et de la réponse motivée de l'employeur à ses propres observations. Article L2323-13 - Le comité d'entreprise est informé et consulté, préalablement à tout projet important d'introduction de nouvelles technologies, lorsque celles-ci sont susceptibles d'avoir des conséquences sur l'emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail. Les membres du comité reçoivent, un mois avant la réunion, des éléments d'information sur ces projets et leurs conséquences sur chacun des sujets mentionnés au premier alinéa. Article L2316-1 - Le fait de porter ou de tenter de porter atteinte à la libre désignation des délégués du personnel ou à l'exercice régulier de leurs fonctions est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 €.   Article L2323-27 - Le comité d'entreprise est informé et consulté sur les problèmes généraux intéressant les conditions de travail résultant de l'organisation du travail, de la technologie, des conditions d'emploi, de l'organisation du temps de travail, des qualifications et des modes de rémunération. A cet effet, il étudie les incidences sur les conditions de travail des projets et décisions de l'employeur dans les domaines mentionnés au premier alinéa et formule des propositions. Il bénéficie du concours du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail dans les matières relevant de sa compétence. Les avis de ce comité lui sont transmis. Article L2323-29 - Le comité d'entreprise est consulté sur la durée et l'aménagement du temps de travail ainsi que sur la période de prise des congés dans les conditions prévues à l'Article L3141-13. Il délibère chaque année sur les conditions d'application des aménagements d'horaires prévus par l'Article L3123-25 relatif au temps partiel annualisé. Article L4612-8 - Le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail est consulté avant toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail et, notamment, avant toute transformation importante des postes de travail découlant de la modification de l'outillage, d'un changement de produit ou de l'organisation du travail, avant toute modification des cadences et des normes de productivité liées ou non à la rémunération du travail.

Une cession d’entreprise entraînant une modification dans la situation juridique de l’employeur, nous pouvons nous interroger sur le sort des contrats de travail suite à la cession de l’entreprise. A ce sujet, le Code du travail stipule qu’en cas de modification de la situation de l’employeur, notamment par vente, les contrats de travail en cours au jour de la modification se poursuivent. Deux conditions sont toutefois nécessaires : le transfert d’une entité économique autonome et la conservation de l’identité chez le cessionnaire. L’article L 1224-1 du Code du travail précise que « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. » Selon la jurisprudence, l’opération de cession totale d’une l’entreprise entre dans le champ de l’article L 1224-1 du Code du travail dès lors qu’il y a transfert d’une entité économique autonome et que celle-ci conserve son identité chez le repreneur. Suite à la cession de l’entreprise, les contrats de travail sont transférés de plein droit de l’ancien employeur au nouvel employeur. Le cédant et le repreneur doivent se plier de plein droit à cette disposition d’ordre public, ils ne peuvent pas y déroger en prévoyant des aménagements dans l’acte de cession. Les contrats de travail concernés sont tous les contrats en cours en cours d’exécution à la date de la modification de la situation juridique de l’employeur. En dehors de l’obligation d’information préalable à la cession, le cédant n’a aucune autre obligation d’information envers les salariés concernés. Lorsque la cession de l’entreprise s’effectue par voie de cession d’actions ou de cession de parts sociales, l’article L 1224-1 du Code du travail est inapplicable étant donné qu’elle n’a pas d’incidence sur l’employeur (la société) qui reste le même.  Les contrats de travail continuent de s’appliquer normalement. Les deux conditions d’application du transfert des contrats de travail en cours Comme nous l’avons évoqué ci-dessus, l’opération de cession totale d’une l’entreprise entre dans le champ de l’article L 1224-1 du Code du travail dès lors qu’il y a transfert d’une entité économique autonome et que celle-ci conserve son identité chez le cessionnaire. Le transfert d’une entité économique autonome Une entité économique autonome se définit comme un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit des intérêts propres. Par exemple, la cession totale d’un fonds de commerce, d’un fonds artisanal ou d’un cabinet avec sa clientèle constituent un transfert d’entité économique autonome. La conservation de l’identité chez le cessionnaire L’entité transférée doit conserver son identité chez le repreneur au moment du transfert. Cette conservation s’apprécie par rapport aux critères suivants :  Les moyens utilisés : l’identité est conservée si l’activité est poursuivie avec les mêmes moyens (locaux, matériel…) ;  Les modalités d’exploitation : des aménagements dans l’organisation de l’activité ne remettent pas en cause la conservation de l’identité. Par contre, des changements importants dans l’organisation de l’activité peuvent affecter la conservation de l’identité ;  L’activité du repreneur : lorsque l’activité du repreneur est connexe ou similaire, l’identité est conservée. Par contre, un changement total d’activité peut affecter la conservation de l’identité. Les contrats de travail en cours sont poursuivis aux mêmes conditions Les contrats de travail qui sont transférés sont maintenus dans les conditions en vigueur avant la cession de l’entreprise. Ainsi, le salarié dont le contrat de travail est transféré suite à la cession de l’entreprise :  conserve sa qualification et sa rémunération,  continue à bénéficier de son ancienneté et des dates de congés payés précédemment fixées,  et ne peut pas se voir imposer une baisse de salaire ou l’application d’une période d’essai par le repreneur. Comme c’est le cas pour tout employeur, des modifications pourront être ensuite apportées au contrat de travail par le nouvel employeur à condition d’avoir l’accord du salarié.

Le salarié est en droit de refuser un changement d&# 39;horaire en cas d'atteinte à sa vie personnelle et familiale Dans un arrêt en date du 3 novembre dernier ( n° 10-14.702 Sté GSF Orion c/ Serkizyan), la Chambre Sociale de la Cour de Cassation affine le régime juridique des limitations au pouvoir de direction de l'employeur lorsqu'il entend modifier le contrat de travail de son salarié. Une nouvelle répartition du travail sur la journée ne constitue pas une modification du contrat de travail si et seulement si la durée du travail et la rémunération restent identiques. Elle relève du pouvoir de direction de l'employeur qui n'a donc pas à demander l'accord préalable du salarié (Cass. soc 22 février 2000). La Cour de cassation prévoit ici une atténuation lorsque le nouvel horaire risque de porter une atteinte excessive à la vie personnelle et familiale ou au droit au repos du salarié. En l'espèce, la salarié était un agent de service à temps plein. Ses horaires étaient sur un site du lundi au vendredi de 5 heures 30 à 10 heures et de 15 à 17 heures ainsi que le samedi de 7 heures 30 à 10 heures.  Elle a été affectée sur deux sites par courrier du 6 novembre 2008 selon la répartition de l’horaire de travail suivante : - du lundi au jeudi de 15 heures à 17 heures 30 et de 18 heures à 21 heures - le vendredi de 12 heures 30 à 15 heures et de 16 heures à 21 heures - et le samedi de 10 heures à 12 heures 30 et de 17 heures à 20 heures  Les nouveaux horaires de travail de la salariée se traduisaient par la substitution d'horaires du soir (18h/21h) à des horaires qui était majoritairement du matin. La cour d'appel a considéré que ces changements constituaient un bouleversement des conditions de travail caractérisant une modification du contrat de travail. La Cour de cassation sanctionne cependant ce raisonnement en reprochant aux juges du fond de ne pas avoir recherché si ce changement d'horaire portait une atteinte excessive à la vie personnelle et familiale du salarié ou à son droit au repos. Comment définir  l'atteinte excessive ? La simple contrariété liée aux nouveaux horaires ne devrait pas être suffisante, il pourrait s'agir d'un gros problème de transport, de garde d'enfant ou d'obligations liées à un enfant handicapé, un membre de sa famille en perte d'autonomie... Tout changement d'horaire est susceptible de contrarier une organisation personnelle ou familiale, mais il doit être  contraignant de façon significative. L'appréciation, qui relève des juges du fond, se fera donc au cas par cas ( apppréciation in concreto). Ce critère tiré de l'atteinte à la vie personnelle et familiale du salarié est déjà pris en compte par la Haute Cour pour qualifier d'abusive la mise en œuvre d'une clause de mobilité, ou pour s'opposer à une modification d'horaires journaliers des salariés à temps partiel même si elle est prévue au contrat (horaires de jours en horaires de nuit). Le salarié doit apporter la preuve d'une atteinte excessive à sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos.

C'est en effet la question que vont se poser les tribunaux. La décision a-t-elle eu pour conséquence de modifier un élément substantiel du contrat de travail ? Il en est ainsi, en principe, si la décision a des répercussions sur la rémunération, la durée et les horaires de travail, le lieu de travail, les fonctions du salarié ou si l'on insère de nouvelles clauses après la signature du contrat, telles qu'une clause de non-concurrence. Toute modification de ces éléments du contrat de travail, provoquée directement par une décision de l'employeur ou indirectement par un changement de contexte dans l'entreprise, doit être subordonnée à l'accord du salarié. Si l'employeur passe outre, en toute bonne foi, le salarié pourra légitimement le faire valoir en justice. Si l'employeur essaye d'imposer la modification,  le salarié pourra soit faire constater que cette voie de fait s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, soit demander la résolution judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, soit enfin exiger la poursuite du contrat aux conditions non modifiées. Les employeurs croient souvent « que ce qui est bon pour le salarié ne change pas son contrat », c'est une erreur.

Jour férié : principe 11 jours sont inscrits comme étant des jours fériés dans le Code du travail. Le 1er mai est le seul jour obligatoirement chômé (c’est-à-dire non travaillé). Pour les autres jours, la loi n’impose pas de repos, sauf pour certains travailleurs. Mais vous pouvez avoir un accord collectif ou, à défaut votre convention collective qui définit une liste des jours fériés chômés dans votre entreprise. A défaut d’accord, vous fixez les jours fériés chômés. Le 1er mai Si le 1er mai est chômé dans votre entreprise, il est payé comme un jour « normal » de travail (Code du travail, art. L. 3133-5). En revanche, si vos salariés travaillent le 1er mai, ils ont droit, en plus du salaire correspondant au travail accompli, à une indemnité égale au montant de ce salaire (Code du travail, art. L. 3133-6). Notez-le Les conventions collectives ne peuvent pas prévoir une autre compensation, sauf si elle s’ajoute au doublement du salaire. Les autres jours fériés Si les jours fériés tombent un jour habituellement non travaillé (un dimanche, par exemple), cela n’a aucune incidence sur le salaire. Rappel Des conventions collectives prévoient que lorsque le jour férié coïncide avec un jour de repos, les salariés bénéficient d’un jour de repos supplémentaire. Le Code du travail prévoit que le chômage des jours fériés ne peut entraîner aucune perte de salaires. Cette règle s’applique aux salariés ayant au moins 3 mois d’ancienneté dans l’entreprise (Code du travail, art. L. 3133-3). Les salariés saisonniers bénéficient également de ce maintien si, du fait de divers contrats successifs ou non, ils cumulent une ancienneté d’au moins 3 mois dans l’entreprise. Attention Cette disposition ne s’applique pas aux salariés travaillant à domicile, aux salariés intermittents et aux salariés temporaires. Jour férié tombant pendant la période d’activité partielle Les conditions de l’indemnisation du jour férié pendant l’activité partielle vont dépendre si ce jour est travaillé ou chômé en temps normal dans votre entreprise. Si le lundi de Pâques est chômé dans votre entreprise, l’activité partielle ne peut pas être mise en œuvre ce jour-là. Vous maintenez le salaire des salariés qui remplissent les conditions d’ancienneté. Pensez à consulter votre convention collective, elle peut prévoir des dispositions plus favorables pour la rémunération des jours fériés chômés. Mais si le lundi de Pâques est travaillé dans votre entreprise, le jour est indemnisé au titre du chômage partiel au taux minimum de 70 % de la rémunération antérieure brute en respectant un minimum de 8,03 euros par heure. Ce sont les règles de l’indemnisation de l’activité partielle qui s’appliquent. Circulaire DGEFP n° 2013-12 du 12 juillet 2013 relative à la mise en œuvre de l’activité partielle, fiche 5 (version juillet 2015)

Chômage partiel : principe du nouveau dispositif L’activité partielle permet de maintenir les salariés dans l’emploi et ainsi de conserver les compétences dans l’entreprise. Un de ces objectifs est de prémunir contre les licenciements économiques. Le chômage partiel permet de compenser une partie de la perte de rémunération subie par les salariés, soit en raison de la fermeture temporaire de l’entreprise, soit en raison de la réduction de l’horaire de travail. Pour faire face à la crise sanitaire du Covid 19, le Gouvernement a réformé le dispositif afin de soutenir les salariés et les entreprises. Ainsi, le cofinancement de l’Etat et l’UNEDIC a été amélioré. Vous versez une indemnité horaire correspond à 70 % de la rémunération brute à votre salarié en activité partielle. Notez-le l'employeur peut verser une indemnité complémentaire en application d’un accord collectif. Ensuite, l’Etat verse à l'entreprise une allocation correspond à 70 % de la rémunération horaire antérieure brute du salarié, plafonnée à 4,5 SMIC horaire. Ces nouvelles dispositions s’appliquent depuis le 1er mars 2020. C'est l'entreprise qui doit faire l'avance du chômage partiel a ses salariés. Chômage partiel : dispositif incompatible avec le télétravail Ce nouveau dispositif est exceptionnel. Le ministère du Travail précise que l’activité partielle n’est pas compatible avec le télétravail. Si l’entreprise fait travailler des salariés en chômage partiel, cela s’apparente à une fraude. Passé outre cette interdiction est assimilé à du travail illégal. Dans son communiqué, le ministère du Travail rappelle quelques-unes des sanctions encourues dans une telle situation :  remboursement intégral des sommes perçues au titre de l’activité partielle ;  interdiction de bénéficier, pendant une durée maximale de 5 ans, d’aides publiques en matière d’emploi ou de formation professionnelle ;  2 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende (Code pénal, art. 441- 6). Muriel Pénicaud invite les salariés, ainsi que les représentants du personnel à signaler aux DIRECCTE tout manquement à ces règles. Notez-le Les salariés en arrêt de travail pour garder leurs enfants pendant la fermeture des établissements scolaires ne peuvent également pas travailler. Pour rappel, parmi les conditions à remplir pour bénéficier de ce dispositif, le salarié ne doit pas pouvoir être employé en télétravail. Cette mesure exceptionnelle a été mise en œuvre pour faire face au problème de garde d'enfants. Ces arrêts de travail sont indemnisés pour partie par le versement d’indemnités journalières qui est supporté par la Sécurité sociale. En cas d’abus, vous pouvez également être lourdement sanctionné. Attention Cette communication ne concerne pas les salariés en activité partielle qui renforcent la force de travail de la chaîne agricole et agroalimentaire. Ministère du Travail, communiqué de presse COVID-19, sanctions contre les fraudes au chômage partiel, 30 mars 2020

Par un arrêt important rendu le 21 janvier 2015 (Soc. n° 13-24471), la Cour de cassation a précisé que l'employeur qui dispense le salarié d'exécuter son préavis de licenciement doit, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires, le dispenser de son obligation de non-concurrence au plus tard à la date du départ effectif de l'entreprise. Dans cette affaire, il est question d’un salarié engagé en qualité de directeur régional et donc le contrat contient une clause de non concurrence stipulant que l'employeur peut se libérer de cette clause au plus tard dans le mois de la notification de la rupture, précisément « soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation, sous réserve de notifier sa décision par lettre recommandée, au plus tard un mois suivant la notification de la rupture du contrat de travail ». Le salarié est finalement licencié, et se voit dispenser d'exécuter son préavis. Moins d'un mois plus tard, l'employeur le libère de sa clause de non concurrence, ce qui est contesté par le salarié. La Cour de cassation énonce, à cette occasion :  qu'en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d'exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l'obligation de non- concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non- concurrence, et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l'entreprise ;  de ce fait, l'employeur qui dispense le salarié d'effectuer son préavis, et qui veut renoncer à l'exécution de la clause, doit le faire au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise. Cela signifie donc la clause s’appliquant dès le départ effectif de l’entreprise par le salarié, la levée de ladite clause doit intervenir au plus tard le jour du départ effectif, peu importe qu’une clause au contrat prévoit que cette levée peut intervenir plus tard et notamment dans le mois de la rupture. Aussi, en cas de levée tardive, cette levée est considérée ne pas avoir existé et le salarié à droit à la contrepartie financière de la non concurrence, sauf bien sût s’il n’a pas respecté la clause. Page 2 sur 1 Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 21 janvier 2015 N° de pourvoi: 13-24471 Publié au bulletin Cassation partielle M. Frouin (président), président Me Foussard, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat(s) Texte intégral REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu qu'en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d'exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l'obligation de non- concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l'entreprise ; qu'il en résulte que l'employeur qui dispense le salarié de l'exécution de son préavis doit, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 3 septembre 2007 en qualité de directeur régional par la société GT pièces et services Paris Sud, dépendant du groupe Todd, a été muté auprès de la société Todd suivant avenant du 17 décembre 2007, lequel stipulait une clause de non-concurrence dont l'employeur pouvait se libérer, soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation, sous réserve de notifier sa décision par lettre recommandée au plus tard un mois suivant la notification de la rupture du contrat de travail ; qu'il a été licencié le 24 avril 2008 et dispensé d'effectuer son préavis ; que l'employeur l'a libéré le 14 mai 2008 de la clause de non concurrence ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de la contrepartie financière Page 3 sur 1 de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que dès lors que le délai contractuel avait été respecté, c'est-à-dire que la levée était intervenue moins d'un mois après la lettre de licenciement et que le salarié était toujours en période de préavis même s'il avait été dispensé de son exécution et qu'il était rémunéré, il n'y a pas lieu de considérer que ladite levée, conforme aux stipulations contractuelles, aurait été tardive ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 11 juillet 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne la société Todd aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Todd à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un janvier deux mille quinze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X.... Le moyen fait grief à l 'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de condamnation de la société TODD à lui payer la somme de 60.000 euros à titre dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence ; AUX MOTIFS QU'en premier lieu il doit être constaté que la validité de la clause de non concurrence figurant au contrat liant les par1ies n'est pas remise en cause, la question en litige étant limitée à la levée tardive de ladite clause; qu'en droit, en l'absence de disposition conventionnelle ou contractuelle fixant valablement le délai de renonciation par l'employeur à la clause de non concurrence, celui-ci ne peut être dispensé de verser la contrepartie financière de cette clause que s'il libère le salarié de son obligation de non concurrence au moment du licenciement; qu'en l'état, il est constant que la convention collective applicable ne prévoit aucune disposition sur le délai de renonciation de l'employeur a la clause de non concurrence; que par contre l'avenant au contrat de travail en date du 17 décembre 2007 prévoit que « la société se réserve toutefois la faculté de vous libérer de cette interdiction de non concurrence et par là même se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation, sous réserve dans ce dernier cas de notifier sa décision par lettre recommandée au plus tard un mois suivant la notification de rupture du présent contrat de travail » ; qu'en l'état, il n'est pas contesté que par Page 4 sur 1 lettre du 14 mai 2008, la SAS Todd a levé la clause de non concurrence: que dès lors qu'il y a eu en l'espèce respect du délai contractuel. c'est à dire que la levée est intervenue moins d'un mois après la lettre de licenciement (en fait trois semaines) et que le salarié était toujours en période de préavis même s'il a été dispensé de son exécution et qu'il était rémunéré, il n'y a pas lieu de considérer que la dite levée conforme aux stipulations contractuelles aurait été tardive: que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont rejeté la réclamation a ce titre; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE l'avenant au contrat de travail prévoit une clause de non concurrence ainsi que les modalités d'application et dénonciation. à savoir notamment: "la Société se réserve toutefois la faculté de vous libérer de cette interdiction de non-concurrence et par la même se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat soit à l'occasion de sa cessation, sous réserve dans ce dernier cas de notifier sa décision par lettre recommandée au plus tard un mois suivant la notification de rupture du présent contrat de travail" ; que la société TODD a notifié à Monsieur Hervé X... son licenciement en date du 24 avril 2008, et que par courrier en date du 14 mai 2008 elle relevait son salarié de son obligation de non-concurrence; que Monsieur Hervé X... ne peut se prévaloir de sa demande de 60.000 euros de dommages et intérêts pour nullité de ladite clause de non- concurrence; ALORS QU'en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d'exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l'obligation de non- concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l'entreprise ; qu'il en résulte que l'employeur qui dispense le salarié de l'exécution de son préavis doit, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l'entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires; que la Cour d'appel a relevé que la société TODD avait dispensé Monsieur X... de l'exécution de son préavis lors de la notification de son licenciement du 24 avril 2008, et n' avait levé la clause de non-concurrence que par lettre recommandée du 14 mai 2008 en sorte que la levée de la clause était tardive peu important le respect de dispositions contractuelles prévoyant la possibilité d'une renonciation pour l'employeur au plus tard dans le délai d'un mois suivant la notification de rupture du contrat; qu'en disant la dénonciation régulière et utile, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. Analyse Publication : Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence , du 11 juillet 2013

Une clause de non-sollicitation de clientèle constitue-t-elle une clause de non- concurrence et doit-elle être soumise aux mêmes critères de validité ? Dans cette affaire, une salariée engagée en qualité de comptable a été licenciée. Cette dernière saisit alors la juridiction prud'homale en vue d'obtenir le paiement de diverses sommes. La Cour d'appel a condamné l'employeur au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la salariée du fait de l'illicéité de la clause de non-concurrence prévue par son contrat de travail. La cour a retenu que la "clause de non-sollicitation de clientèle", qui avait pour objet d'interdire à la salariée après son départ de l'entreprise de détourner des clients de son ancien employeur, devait être analysée en une clause de non concurrence illicite du fait de son libellé trop large et imprécis. La Cour de cassation confirme l'analyse des juges d'appel et constate que l'objet de la clause litigieuse était d'interdire à la salariée l'accès aux entreprises œuvrant dans le secteur de la comptabilité et à lui interdire l'exercice d'une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle de comptable. Pour la Haute cour, cette clause constitue une clause de non concurrence soumise à des conditions cumulatives. Ce qu'il faut retenir : la clause de non concurrence, dissimulée dans un contrat de travail sous l'appellation "clause de non-sollicitation de clientèle" et qui possède la même finalité que la clause de non concurrence doit répondre aux mêmes critères de validité que cette dernière. Ainsi, une telle clause doit :  être limitée dans le temps et dans l'espace,   poursuivre un impératif de protection légitime des intérêts de l'entreprise,  et donner lieu au paiement d'une indemnité au salarié. Référence : Cass. Soc. 3 juillet 2013, n°12-19465

Conditions d’ouverture de l’obligation de non-concurrence et droit à indemnisation : quelle sanction en cas de dissociation? La contrepartie à l’obligation de non-concurrence doit être versée quels que soient les modes de rupture du contrat de travail, et son montant ne saurait varier en fonction des circonstances de la rupture. Et un de plus ! Décidément, la chambre sociale de la Cour de cassation n’en finit plus de préciser le régime applicable à l’« indemnité » 1 de non-concurrence. Depuis les arrêts du 10 juillet 2002 2 , ayant ajouté l’exigence d’une contrepartie financière aux conditions de validité de la clause de non-concurrence, l’activité des juges ne faiblit pas. Dans la dernière période, la Haute Cour s’est attachée à préciser les rapports entre contrat de travail et convention collective, que ce soit à propos de la contrepartie financière ou à propos d’une des autres conditions de validité de l’interdiction de concurrence 3 . D’abord, opérant un revirement de jurisprudence, elle a décidé que la clause contractuelle nulle ne pouvait pas être validée par la convention collective postérieure, alors même que le contrat de travail renvoyait à cette dernière 4 . Ensuite, elle a estimé que, lorsque le salarié invoque la nullité d’une obligation de non-concurrence excessive, les juges ne peuvent la « sauver » en lui substituant les dispositions moins contraignantes de la convention collective correspondante 5 . Par cet arrêt du 25 janvier 2012, quittant le terrain des rapports de normes, elle vient rappeler fermement que les conditions d’ouverture de l’obligation de non-concurrence ne peuvent être dissociées de celles de son indemnisation. L’AFFAIRE Les faits et la procédure En l’espèce, le contrat de travail d’une salariée comportait une clause de non- concurrence prévoyant une minoration de la contrepartie financière en cas de démission. Après avoir pris acte de la rupture de son contrat, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes pour faire notamment constater que la prise d’acte produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour obtenir le paiement de la contrepartie financière à l’obligation de non- concurrence. Ayant considéré que la prise d’acte de la rupture s’analysait en une démission, la cour d’appel a diminué la contrepartie financière de la clause de non-concurrence due à la salariée, aux motifs que le contrat de travail prévoyait expressément qu’en cas de démission, elle serait réduite de moitié. La Cour de cassation opère sa censure sur ce point, au visa du principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, ensemble l’article L. 1121-1 du Code du travail. Elle énonce que « le salarié lié par une clause de non-concurrence devant bénéficier d’une contrepartie financière, les parties ne pouvaient dissocier les conditions d’ouverture de l’obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation ». La cour d’appel, « qui devait en déduire que la stipulation minorant en cas de démission la contrepartie financière était réputée non écrite », a violé le principe et le texte susvisés. L’absence de distinction entre les modes de rupture du contrat de travail La chambre sociale de la Cour de cassation refuse d’opérer une distinction entre les modes de rupture du contrat de travail quant au droit à la contrepartie financière. Par la généralité de son attendu de principe, elle traite de la même façon les clauses qui réduisent le montant de l’indemnité de non-concurrence et celles qui la suppriment dans certaines hypothèses. La contrepartie à l’obligation de non-concurrence doit être versée quels que soient les modes de rupture du contrat de travail et son montant ne saurait varier en fonction des circonstances de la rupture. La solution est très logique, et ne peut qu’être approuvée. Dans la mesure où la contrepartie financière compense l’atteinte subie par le salarié au libre exercice d’une activité professionnelle, elle doit être proportionnée à cette atteinte. C’est pourquoi « son montant ne peut dépendre uniquement de la durée d’exécution du contrat ni son paiement intervenir avant la rupture » 6 . De fait, le montant de l’« indemnité » de non-concurrence dépend de la durée de l’interdiction de concurrence, de son champ d’application spatiotemporel et des activités concernées. Les causes de rupture du contrat n’ont rien à voir avec l’intensité de l’atteinte subie. L’arrêt du 25 janvier 2012 ne semble que venir confirmer une jurisprudence bien établie. En effet, la Haute Cour a déjà pu affirmer que la contrepartie financière est due quel que soit le motif de la rupture. Elle a, par exemple, considéré que « la contrepartie financière de la clause de non-concurrence étant une condition de sa validité, le bénéfice de cette contrepartie ne peut pas être subordonné à l’absence de faute grave ou lourde » 7 . Elle est également due en cas de départ à la retraite du salarié 8. Puisque « la contrepartie financière à la clause de non- concurrence a pour objet d’indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d’une obligation qui limite ses possibilités d’exercer un autre emploi », elle ne peut être supprimée que lorsque la rupture résulte du décès du salarié 9 . Elle ne saurait davantage dépendre de la possibilité ou non pour ce dernier de reprendre une activité concurrentielle, l’obligation au paiement de la contrepartie n’étant liée qu’à la cessation d’activité, au respect de la clause de non-concurrence et à l’absence de renonciation de l’employeur 10 . SUPPRESSION OU MODULATION DE LA CONTREPARTIE FINANCIÈRE Une confirmation de jurisprudence? Les motifs de droit de l’arrêt ici commenté sont eux-mêmes « réchauffés », la Cour de cassation ayant déjà affirmé, dans un arrêt du 28 juin 2006, que « les parties ne pouvaient dissocier les conditions d’ouverture de l’obligation de non- concurrence de celles de son indemnisation » 11 . Rien de nouveau sous le soleil, alors ? C’est ce que l’on pourrait penser au premier abord. Mais pourquoi, s’il ne s’agit que d’un arrêt d’espèce, confirmant une jurisprudence établie, prévoir sa publication au bulletin mensuel et au bulletin d’information bimensuel ? Une première explication pourrait résider dans le fait que, dans les hypothèses précédentes, le contrat 12 , ou la convention collective 13 , prévoyait la suppression de la contrepartie pécuniaire dans certaines hypothèses de rupture, alors que, ici, il ne s’agissait que de la réduire en cas de démission. L’apport de l’arrêt se situerait donc dans l’extension de la solution aux hypo thèses dans lesquelles la clause, contractuelle ou conventionnelle, prévoit des montants différents selon la nature de la rupture. Pourtant, la Haute Juridiction a également été confrontée à ce type de clause. Dans un arrêt du 8 avril 2010 14 , elle a ainsi eu à apprécier la validité d’une clause qui minorait la contrepartie financière en cas de faute. Il résultait des moyens annexés au pourvoi que la contrepartie était réduite, au point de devenir dérisoire, en cas de faute grave ou lourde. Sans entrer dans ces détails, la Cour de cassation a énoncé, de façon plus générale, que la clause n’était pas nulle, mais devait être réputée non écrite en ses seules dispositions minorant le montant de la contrepartie financière en cas de faute. L’on retrouve donc, dans l’arrêt du 25 janvier 2012, la même sanction, transposée cette fois au cas où la réduction de la contrepartie concerne la démission du salarié. L’indemnité versée à la salariée était-elle ici aussi dérisoire ? 15 L’on sait qu’une contrepartie dérisoire équivaut à une absence de contrepartie 16 . Si la clause fixait une somme proportionnée à l’atteinte subie par la salariée dans les autres cas de rupture, il est probable que, divisée par deux, elle devenait dérisoire. Mais l’attendu de principe est formulé en des termes suffisamment généraux pour que soit sanctionnée la seule modulation du montant de la contrepartie en fonction des types de rupture ou de leurs circonstances. Ceci, encore une fois, ne peut qu’être approuvé. Des sanctions variables C’est d’ailleurs au niveau de la sanction appliquée que pourrait se situer le véritable intérêt de l’arrêt. Même si, en l’espèce, la sanction est la même que dans l’arrêt du 8 avril 2010 précité, les circonstances de ces deux affaires sont complètement différentes. Alors que, dans l’affaire qui nous intéresse ici, la sanction profite au salarié qui bénéficie de l’intégralité de la contrepartie financière, à sa demande, elle se retournait au contraire contre lui dans le précédent du 8 avril 2010. En effet, là, le salarié avait démissionné et avait perçu la contrepartie jusqu’à ce qu’il se mette au service d’un concurrent. Pour débouter l’ancien employeur de sa demande en remboursement de la contrepartie financière, la cour d’appel avait estimé que la clause était nulle et que le salarié devait conserver l’indemnité perçue car il avait nécessairement subi un préjudice en la respectant 17 . La Cour de cassation, en réputant non écrites les seules stipulations illicites de la clause, procédait alors à une réécriture du contrat. Il s’agissait en quelque sorte de sanctionner le salarié fautif en lui opposant la clause qu’il avait violée (« validation-sanction » de la clause). Dans l’arrêt du 25 janvier 2012, rien de tel : la clause est certes réécrite, car le montant prévu en cas de rupture à l’initiative de l’employeur est appliqué à l’hypothèse de la démission, mais cette réécriture profite à la salariée. Bien que l’on puisse comprendre que la Haute Cour souhaite sanctionner un salarié fautif, en « sauvant » la clause même lorsque tel n’est pas l’intérêt de ce dernier, l’on doit regretter qu’il en soit ainsi. La technique du « réputé non écrit », en droit de la consommation, vise à protéger la partie faible – le consommateur – vis-à-vis de la partie forte – le professionnel. Il s’agit aussi de tenir compte du fait qu’en pratique, les clauses abusives sont rédigées par le second. En droit du travail, le raisonnement peut être transposé, tant il est rare que les salariés, à quelques exceptions près pour les cadres de haut niveau, soient en position de discuter les clauses qui les obligent, au premier rang desquelles les clauses de non-concurrence. Il est également regrettable que la sanction varie au gré des espèces, la Cour de cassation ayant pu parfois préférer la sanction de la nullité de la clause. Ainsi, a- t-elle affirmé qu’« est nulle la clause de non-concurrence qui ne prévoit le versement d’une contrepartie pécuniaire qu’en cas de rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié » 18 . La même sanction a été prononcée dans un arrêt du 31 mai 2006, dans une hypothèse où la clause ne prévoyait le versement d’une contrepartie pécuniaire qu’en cas de rupture du contrat à l’initiative de l’employeur, sauf faute grave ou lourde 19 . Or, dans cette dernière affaire, le salarié, licencié pour d’autres motifs, aurait pu bénéficier de la contrepartie. Surtout, l’employeur invoquait la violation de la clause. Contrairement à ce qui a été jugé dans l’arrêt précité du 8 avril 2010, la Haute Juridiction a refusé de sauver la clause en prononçant une nullité partielle, alors que, dans les deux affaires, le salarié avait violé l’interdiction de concurrence. Dans d’autres espèces, la technique de la nullité partielle a pu être utilisée pour sauver la clause lorsque le salarié, qui l’avait respectée, demandait le paiement de la contrepartie. C’est le cas aussi de l’arrêt du 25 janvier 2012. Bref, la confusion règne. L’on aimerait une plus grande constance dans le choix de la sanction : nullité partielle ? Technique, certes proche, du réputé non écrit ? 20 Nullité totale ? VERS UNE SANCTION CONFORME À L’ORDRE PUBLIC DE PROTECTION? La nécessité de réserver au salarié le choix de la sanction Puisque seul le salarié peut invoquer la nullité de la clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière 21 , ou de n’importe quelle autre condition de validité, lui seul devrait pouvoir en invoquer la nullité partielle et donc en solliciter le maintien. À l’inverse, la nullité totale de la clause devrait être prononcée à sa demande, quelle que soit la cause de l’illicéité. La volonté de sanctionner le salarié fautif ne devrait pas davantage être retenue ici que lorsqu’il a violé une clause excessive quant à son champ d’application. Nullité partielle, nullité réduction, ne devraient, pas plus que la nullité « tout court », pouvoir être prononcées lorsque tel n’est pas l’intérêt du salarié. Certes, l’on pourrait objecter que ce dernier subit une atteinte plus grande au libre exercice d’une activité professionnelle lorsque la clause est excessive que lorsque son montant est modulé ou supprimé selon les circonstances de la rupture. Les raisons qui militent en faveur de l’abandon de la jurisprudence qui admet parfois, au détriment du salarié, la réduction des clauses excessives 22 , seraient donc plus impérieuses que celles qui pourraient plaider en faveur de l’octroi au seul salarié du droit d’invoquer la nullité partielle d’une clause réservant le paiement de la contrepartie à certaines hypothèses de rupture ou la réduisant dans certains cas. Ce n’est pourtant pas sûr. Une clause de non-concurrence qui, comme dans l’arrêt ici étudié, réduit la contrepartie financière en cas de démission, peut, en pratique, décourager le salarié à démissionner. Non seulement il se sait tenu par une interdiction de concurrence mais, en plus, il pense qu’il n’aura droit qu’à une somme minorée en cas de démission 23 . L’atteinte au libre exercice d’une activité professionnelle n’est pas seulement subie après la rupture du contrat ; elle existe dès la stipulation de la clause. En résumé, que la clause soit illicite car dépourvue d’une condition de validité, qu’elle le soit car elle est excessive quant à son champ d’application, ou qu’elle le soit car elle supprime ou réduit la contrepartie financière dans certaines hypothèses de rupture, la dénonciation de l’illicite devrait être réservée au salarié, qui est le bénéficiaire des règles édictées par la jurisprudence en la matière. C’est à lui de décider du maintien ou pas de l’inter diction de concurrence et, par conséquent, du versement de la contrepartie financière. C’est là toute la logique de l’ordre public de protection. Ce serait aussi tenir compte du caractère fondamental du principe en cause, celui du libre exercice d’une activité professionnelle. Un courant jurisprudentiel porteur d’espoirs Un arrêt rendu le 12 octobre 2011 24 pourrait signifier une évolution en ce sens, la Haute Cour ayant énoncé que la cour d’appel ne « pouvait réduire le champ d’application de la clause de non-concurrence dès lors que seule sa nullité était invoquée par le salarié » 25 . Les juges ne devraient pas davantage pouvoir sauver la clause faisant dépendre l’octroi ou le montant de la contrepartie financière des circonstances de la rupture, lorsque tel n’est pas l’intérêt du salarié. Un autre arrêt, du 28 septembre 2011, pourrait susciter les mêmes espoirs, la Cour de cassation ayant refusé en l’espèce de « sauver » une clause contractuelle de non- concurrence qui ne prévoyait le versement de la contrepartie pécuniaire qu’en cas de rupture à l’initiative de l’employeur 26 . Elle a estimé que, comme le soutenait le salarié, la clause était nulle et que la convention collective postérieure ne pouvait couvrir la nullité qui l’affecte. « L’arrêt du 28 septembre 2011 autorise- t-il de conclure que, désormais, la nullité de la clause qui exclut (ou réduit) le versement de la contrepartie financière dans certaines hypothèses de rupture devra être systématiquement prononcée ? On n’ose l’espérer. Pourtant, une telle harmonisation dans la sanction serait bienvenue. Cette solution ne se retournerait pas contre le salarié qui pourrait ne pas invoquer la nullité de la clause lorsque tel n’est pas son intérêt » 27 . S’il souhaite le maintien de l’obligation de non-concurrence, il ne sollicitera donc pas la nullité de la clause ou, ce qui revient au même, il invoquera simplement sa nullité partielle, ou demandera à ce qu’elle soit réputée non écrite dans ses seules stipulations illicites. Une dernière remarque pour finir. Il a été admis que le contrat de travail pouvait réserver l’application de la clause de non-concurrence aux ruptures à l’initiative du salarié 28 . Dans ce cas, il ne s’agit pas de dissocier les conditions d’ouverture de l’obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation, mais de réserver l’application de l’interdiction de non-concurrence à certaines hypothèses de rupture. Cette solution est critiquable 29 . En effet, réserver l’application de l’obligation de non-concurrence à certaines hypothèses de rupture fait douter de sa légitimité. Rappelons que la clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entre prise. Elle le serait donc en cas de démission et pas en cas de licenciement ? C’est douteux… 1. Ce terme, bien qu’utilisé dans les arrêts, est contestable, la contrepartie financière ayant la nature d’un salaire, Cass. soc., 13 janv. 1998, n° 95-41.467, Bull. civ. V, n° 8, Dr. soc. 1998, p. 278, obs. J. Savatier. 2. Cass. soc., 10 juill. 2002, 3 arrêts, Dr. Ouv. 2002, p. 533, note D. Taté ; D. 2002, p. 2491, note Y. Serra ; JCP 2002, G, II, p. 10162, note F. Petit ; Semaine sociale Lamy, n° 1085, note A. Chirez ; Semaine sociale Lamy, n° 1094, p. 6, note F. Favennec-Héry ; D. 2002, p. 3111, obs. J. Pélissier ; JCP, E, 2003, chron., p. 446, note P. Morvan. V. aussi R. Vatinet, « Les conditions de validité des clauses de non-concurrence : l’imbroglio », Dr. soc. 2002, p. 949 ; J.-Y. Kerbourc’h, « Clause d’interdiction de concurrence et contrepartie financière », RJS 1/03, chron., p. 3. 3. Qui, rappelons-le, depuis les arrêts précités du 10 juillet 2002, sont au nombre de 5 : la clause doit être « indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace » tenir « compte des spécificités de l’emploi du salarié » et comporter une contrepartie financière. 4. Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 09-68.537, Semaine sociale Lamy, n° 1512, p. 10, avec nos obs., Dr. soc. 2012, p. 92, obs. J.Mouly. 5. Cass. soc., 12 oct. 2011, n° 09- 43.155, Dr. Ouv. janv. 2012, p. 12, avec nos obs. 6. Cass. soc., 7 mars 2007, n° 07- 45.511, Bull. civ. V, n° 44. 7. Cass. soc., 10 déc. 2008, n° 07-41.791, inédit, Dalloz 2009, p. 1256, note L.-F. Pignarre. V. aussi Cass. soc., 16 déc. 2008, n° 05-40.876, Bull. civ. V, n° 251, censurant l’art. 75 du Code de commerce local d’Alsace-Lorraine, au visa notamment de l’art. 6.1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 déc. 1966 : cet article s’oppose à ce qu’un salarié tenu au respect d’une obligation de non-concurrence soit privé de toute contrepartie financière au motif qu’il a été licencié pour faute grave. 8. Cass. soc., 24 sept. 2008, n° 07-40.098, Bull. civ. V, n° 176, Dr. soc. 2009, 365, obs. J.Mouly. 9. Cass. soc., 29 oct. 2008, n° 07-43.093, Bull. civ. V, n° 207, RLDA mars 2009, p. 59, avec nos obs. 10. Cass. soc., 30 avr. 2003, n° 01-41.874, inédit ; Cass. soc., 10 mars 2004, n° 01-47.350, inédit, RJS 5/04, n° 533 ; Cass. soc., 24 sept. 2008, précit. 11. Cass. soc., 28 juin 2006, n° 05-40.990, Bull. civ. V, n° 231. 12. Dans l’arrêt du 28 juin 2006, le contrat excluait ainsi le bénéfice de l’indemnité en cas de licenciement pour faute grave. 13. Cass. soc., 4 juin 2008, n° 04-40.609, Bull. civ. V, n° 123, RLDA oct. 2008, p. 77, obs. S. Darmaisin, Dr. soc. 2008, p. 1147, obs. J.Mouly. 14. Cass. soc. 8 avr. 2010, n° 08-43.056, Bull. civ. V, n° 92, RLDA juill.-août 2010, p. 58, avec nos obs. 15. Elle était de 4 278,15 €, la salariée en réclamant le double, comme le contrat le prévoyait pour les autres hypothèses de rupture. 16. Cass. soc., 15 nov. 2006, n° 04-46.721, Bull. civ. V, n° 341. 17. L’on sait que, depuis une série d’arrêts rendus par la chambre sociale de la Cour de cassation au début de l’année 2006, « le respect par le salarié d’une clause de non- concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue ». Sur ces arrêts, voir notre étude, « Clause de non- concurrence illicite et responsabilité civile de l’employeur », JCP S, 2006, p. 1575. 18. Cass. soc., 27 févr. 2007, n° 05-44.984, Bull. civ. V, n° 32. 19. Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-44.598, Bull. civ. V, n° 198. 20. Sur la distinction entre nullité partielle et clause réputée non écrite, v. J. Mouly, note sous Cass. soc., 8 avr. 2010, Dr. soc. 2010, p. 718, spéc. p. 719. 21. V., par ex., Cass. soc., 25 janv. 2006, n° 04-43646, Bull. civ. V, n° 25. 22. V. not., nos obs. précit. à Semaine sociale Lamy, p. 12. 23. Rares sont les salariés qui maîtrisent les affres de la jurisprudence sociale ! 24. Cass. soc., 12 oct. 2011, n° 09-43.155, précit. 25. Sur la portée de cet arrêt, voir nos obs. précit.s, Dr. Ouv. janv. 2012, p. 17 et 18. 26. Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 09-68.537, précit. 27. Nos obs. précit. sous Cass. soc., 28 sept. 2011, Semaine sociale Lamy, p. 13. 28. Cass. soc., 6 janv. 2010, n° 08-41.357, inédit, JSL, 16 juin 2010, n° 279. 29. Même si la portée de cet arrêt, non publié, est sans doute limitée.

Alors qu'une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière encourt toujours la nullité, l'octroi de dommages et intérêts au salarié n'est plus automatique. Par un arrêt rendu le 25 mai 2016, la Cour de Cassation juge que la nullité d'une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière n'emporte plus nécessairement l'octroi de dommages et intérêts au bénéfice du salarié. Encore faut-il désormais démontrer l'existence d'un préjudice. Dans le cas d'espèce, le salarié ne pouvait démontrer l'existence dudit préjudice dans la mesure où il avait exercé, à la suite de la rupture de son contrat de travail, un activité concurrente à celle de l'entreprise employeur. Cet arrêt doit être rapproché de celui rendu le 13 avril dernier dans lequel la Cour de Cassation applique le même raisonnement et considère que le salarié n'est pas nécessairement fondé à réclamer des dommages et intérêts en cas de remise tardive des documents de fin de contrat, sauf, encore une fois, à démontrer l'existence d'un préjudice.  Cour de cassation, Chambre sociale, 25 mai 2016, pourvoi n°14-20.578

Pour ne pas avoir à s’exposer au paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence contenue au contrat de travail, l’employeur doit renoncer à l’application de cette clause dans le délai raisonnable prévu au contrat de travail et à défaut au moment de la rupture des relations contractuelles quelle qu’en soit l’origine. Certes, mais à quel moment cette renonciation peut alors valablement intervenir? La Chambre sociale de la Cour de Cassation vient encore d’affiner sa jurisprudence par un arrêt du 21 janvier 2015. Plusieurs délais peuvent en effet être applicables selon que les modalités de renonciation sont ou pas prévues le contrat de travail ou la convention collective. Le délai raisonnable au cours duquel l’employeur peut renoncer à une clause de non-concurrence a tout d’abord été fixé à un mois maximum selon un arrêt du 13 Juin 2007 dans une hypothèse où le salarié avait procédé à une prise d’acte de la rupture du contrat de travail le conduisant à quitter immédiatement l’entreprise. En revanche, par un arrêt du 13 Juillet 2010, la Cour de cassation a ensuite estimé « qu’en l’absence de disposition conventionnelle ou contractuelle fixant valablement le délai de renonciation par l’employeur à la clause de non- concurrence, celui-ci ne peut être dispensé de verser la contrepartie financière de cette clause que s’il libère le salarié de son obligation de non-concurrence au moment du licenciement« , soit au moment de la remise de la lettre de notification du licenciement. La Chambre sociale a précisé ensuite par un arrêt du 30 mars 2011 que le point de départ du délai au cours duquel l’employeur peut renoncer à la clause de non- concurrence prévue à son contrat de travail commence à courir à la date d’envoi de la lettre mettant fin au contrat, ce délai s’imputant de date à date. Enfin, dernière hypothèse tranchée par un arrêt du 21 janvier 2015, si un délai de renonciation à la clause de non-concurrence est contractuellement prévu mais que le salarié est dispensé de son préavis par son employeur, la renonciation à l’obligation de non-concurrence doit également intervenir au moment du départ effectif de l’entreprise, soit en cas de dispense de préavis, au moment de la notification du licenciement. Page 2 sur 1 Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 21 janvier 2015 N° de pourvoi: 13-24471 Publié au bulletin Cassation partielle M. Frouin (président), président Me Foussard, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat(s) Texte intégral REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu qu'en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d'exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l'obligation de non- concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l'entreprise ; qu'il en résulte que l'employeur qui dispense le salarié de l'exécution de son préavis doit, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 3 septembre 2007 en qualité de directeur régional par la société GT pièces et services Paris Sud, dépendant du groupe Todd, a été muté auprès de la société Todd suivant avenant du 17 décembre 2007, lequel stipulait une clause de non-concurrence dont l'employeur pouvait se libérer, soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation, sous réserve de notifier sa décision par lettre recommandée au plus tard un mois suivant la notification de la rupture du contrat de travail ; qu'il a été licencié le 24 avril 2008 et dispensé d'effectuer son préavis ; que l'employeur l'a libéré le 14 mai 2008 de la clause de non concurrence ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que dès lors que le délai contractuel avait été Page 3 sur 1 respecté, c'est-à-dire que la levée était intervenue moins d'un mois après la lettre de licenciement et que le salarié était toujours en période de préavis même s'il avait été dispensé de son exécution et qu'il était rémunéré, il n'y a pas lieu de considérer que ladite levée, conforme aux stipulations contractuelles, aurait été tardive ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 11 juillet 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne la société Todd aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Todd à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un janvier deux mille quinze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X.... Le moyen fait grief à l 'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de condamnation de la société TODD à lui payer la somme de 60.000 euros à titre dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence ; AUX MOTIFS QU'en premier lieu il doit être constaté que la validité de la clause de non concurrence figurant au contrat liant les par1ies n'est pas remise en cause, la question en litige étant limitée à la levée tardive de ladite clause; qu'en droit, en l'absence de disposition conventionnelle ou contractuelle fixant valablement le délai de renonciation par l'employeur à la clause de non concurrence, celui-ci ne peut être dispensé de verser la contrepartie financière de cette clause que s'il libère le salarié de son obligation de non concurrence au moment du licenciement; qu'en l'état, il est constant que la convention collective applicable ne prévoit aucune disposition sur le délai de renonciation de l'employeur a la clause de non concurrence; que par contre l'avenant au contrat de travail en date du 17 décembre 2007 prévoit que « la société se réserve toutefois la faculté de vous libérer de cette interdiction de non concurrence et par là même se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation, sous réserve dans ce dernier cas de notifier sa décision par lettre recommandée au plus tard un mois suivant la notification de rupture du présent contrat de travail » ; qu'en l'état, il n'est pas contesté que par lettre du 14 mai 2008, la SAS Todd a levé la clause de non concurrence: que dès lors qu'il y a Page 4 sur 1 eu en l'espèce respect du délai contractuel. c'est à dire que la levée est intervenue moins d'un mois après la lettre de licenciement (en fait trois semaines) et que le salarié était toujours en période de préavis même s'il a été dispensé de son exécution et qu'il était rémunéré, il n'y a pas lieu de considérer que la dite levée conforme aux stipulations contractuelles aurait été tardive: que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont rejeté la réclamation a ce titre; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE l'avenant au contrat de travail prévoit une clause de non concurrence ainsi que les modalités d'application et dénonciation. à savoir notamment: "la Société se réserve toutefois la faculté de vous libérer de cette interdiction de non-concurrence et par la même se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat soit à l'occasion de sa cessation, sous réserve dans ce dernier cas de notifier sa décision par lettre recommandée au plus tard un mois suivant la notification de rupture du présent contrat de travail" ; que la société TODD a notifié à Monsieur Hervé X... son licenciement en date du 24 avril 2008, et que par courrier en date du 14 mai 2008 elle relevait son salarié de son obligation de non-concurrence; que Monsieur Hervé X... ne peut se prévaloir de sa demande de 60.000 euros de dommages et intérêts pour nullité de ladite clause de non- concurrence; ALORS QU'en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d'exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l'obligation de non- concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l'entreprise ; qu'il en résulte que l'employeur qui dispense le salarié de l'exécution de son préavis doit, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l'entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires; que la Cour d'appel a relevé que la société TODD avait dispensé Monsieur X... de l'exécution de son préavis lors de la notification de son licenciement du 24 avril 2008, et n' avait levé la clause de non-concurrence que par lettre recommandée du 14 mai 2008 en sorte que la levée de la clause était tardive peu important le respect de dispositions contractuelles prévoyant la possibilité d'une renonciation pour l'employeur au plus tard dans le délai d'un mois suivant la notification de rupture du contrat; qu'en disant la dénonciation régulière et utile, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. ECLI:FR:CCASS:2015:SO00095 Analyse Publication : Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence , du 11 juillet 2013 Cour de cassation chambre sociale Page 5 sur 1 Audience publique du mercredi 30 mars 2011 N° de pourvoi: 09-41583 Publié au bulletin Cassation partielle partiellement sans renvoi Mme Collomp, président Mme Ducloz, conseiller rapporteur M. Weissmann, avocat général SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat(s) Texte intégral REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par contrat à durée indéterminée du 1er août 1991 en qualité de directeur général de la division «produits de cuisine» par la société Jacob Delafon, aux droits de laquelle vient la société Kohler France ; que l'employeur lui a notifié, par un courrier du 21 avril 2000 reçu le 25 avril suivant, sa mise à la retraite, et par un courrier daté du 2 mai 2000 et présenté pour la première fois au salarié le 4 mai suivant, le fait qu'il renonçait à l'application de la clause de non concurrence ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le premier moyen, après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer des dommages-intérêts au salarié en réparation du préjudice né du harcèlement moral alors, selon le moyen : 1°/ qu'en se déterminant aux termes de motifs qui affirment sans aucune analyse des "pièces produites aux débats" l'existence d'un lien de causalité entre les fautes retenues à la charge de la société Kohler France et les arrêts de travail du salarié, imputés selon les éléments produits par ses soins à une pathologie cardiaque endogène, sans étiologie professionnelle démontrée, la cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que l'employeur est contractuellement tenu à l'égard du salarié qui en subirait un préjudice, de sa faute dans l'exécution de ses obligations contractuelles ; qu'en condamnant, "par application de l'article 1382 du code civil", la société Kohler France à réparer le préjudice causé à M. X... par sa faute qualifiée de "manquement à l'obligation d'exécuter loyalement le Page 6 sur 1 contrat de travail", la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du code civil, ensemble le principe du non cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle ; Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a relevé que le salarié avait été privé de secrétaire et "changé de bureau" en dehors de toute réorganisation du service, qu'il avait vu le montant de sa part variable modifié, qu'il ne figurait plus ni sur l'organigramme des directeurs généraux de la société ni dans la note accompagnant celui-ci sans aucune démonstration de motif objectif de ce changement, que la définition de ses fonctions avait subi des modifications répétées visant à supprimer son poste, et qu'il s'était vu retirer l'ensemble de ses collaborateurs, de sorte qu'il n'avait plus de moyen d'action ; qu'en l'état de ces seules constatations, elle a pu déduire que l'employeur avait manqué à son obligation contractuelle d'exécution de bonne foi du contrat de travail, et que le salarié avait été victime de harcèlement moral ; Et attendu que le salarié était en droit d'obtenir des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement, pour les faits antérieurs au 17 janvier 2002, sur le fondement de l'article 1147 du code civil ; que, par ce motif substitué à celui de la cour d'appel, la décision se trouve légalement justifiée ; Sur le second moyen, pris en ses première et deuxième branches, après avis donné aux parties : Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une indemnité au titre de la clause de non-concurrence alors, selon le moyen : 1°/ que la renonciation de l'employeur à la clause de non concurrence est un acte unilatéral ; que sa date est celle du jour où intervient la décision de l'employeur, peu important la date à laquelle le salarié en prend effectivement connaissance ; qu'en l'espèce, il ressortait des propres constatations de l'arrêt attaqué que la décision de renonciation de la société Kohler France à la clause de non-concurrence était intervenue le 2 mai 2000, soit moins de huit jours après la notification de la rupture du contrat de travail, intervenue le 25 avril précédent ; qu'en déclarant cependant cette renonciation tardive la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 28 de la convention collective des ingénieurs et cadres ; 2°/ qu'en ne répondant pas aux écritures de la société Kohler France se prévalant de l'aveu judiciaire émis par le salarié dans ses écritures de première instance et d'appel, selon lequel la notification de la rupture du contrat était intervenue le 2 mai 2000, la cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'au sens de l'article 28 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, le délai de huit jours dont dispose l'employeur pour prévenir le salarié qu'il le dispense, en cas de cessation d'un contrat de travail qui prévoit une clause de non-concurrence, de l'exécution d'une telle clause, a pour point de départ la date d'envoi de la lettre mettant fin au contrat, et son respect s'apprécie à la date d'envoi de la lettre dispensant le salarié d'exécuter la clause de non-concurrence, ledit délai s'imputant de date à date, sans qu'il y ait lieu d'en déduire les samedis, dimanches et jours fériés ; Attendu que l'arrêt relève, par motifs adoptés, que l'employeur a, le 21 avril 2000, adressé au salarié la lettre recommandée avec accusé de réception l'informant de la rupture de son contrat Page 7 sur 1 de travail, et, par motifs propres, que le courrier le libérant de l'obligation de non-concurrence est daté du 2 mai 2000 et ne lui a été présenté que le 4 mai suivant, ce dont il résulte qu'il n'a pu être envoyé au salarié que le 2 mai 2000 au plus tôt ; Qu'il en résulte que la renonciation de l'employeur à l'exécution de la clause de non- concurrence était tardive ; Que par ce motif de pur droit substitué à ceux critiqués, la décision déférée se trouve légalement justifiée ; Mais sur le second moyen, pris en sa troisième branche : Vu l'article 28 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie ; Attendu que selon ce texte, l'indemnité mensuelle due au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence est égale à cinq dixièmes de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours des douze derniers mois de présence dans l'établissement, laquelle ne comprend pas les congés payés auxquels il avait droit sur la même période ; Que la cour d'appel, qui a inclu dans le calcul de l'indemnité due au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence l'indemnité compensatrice de congés payés à laquelle avait droit le salarié, a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'il y a lieu de faire application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a alloué à M. X... la somme de 60 501 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence avec intérêts au taux légal à compter du jugement, l'arrêt rendu le 11 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Dit que l'indemnité due à M. X... au titre de la contrepartie financière de la clause de non- concurrence ne comprend pas, pour son calcul, les congés payés auxquels il a droit sur la même période ; Renvoie la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris, autrement composée, mais uniquement pour qu'elle statue sur le montant de l'indemnité due à M. Bernard X... au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ; Condamne la société Kohler France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Kohler France à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Page 8 sur 1 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Kohler France PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SA KOHLER FRANCE à verser à son ancien salarié les sommes de 250 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; AUX MOTIFS QUE " que Monsieur Bernard X... expose à l'appui de son appel que ses fonctions lui ont été retirées progressivement et que même son poste a été supprimé de l'organigramme ; qu'il indique qu'il a été mis à l'écart ; qu'il fait valoir qu'il a été porté atteinte à la liberté de son travail, à sa dignité, à sa santé et à son avenir professionnel ; que la Société KOHLER FRANCE réplique que les textes résultant de la loi du 17 janvier 2002 ne sont pas applicables dans cette procédure, les faits étant antérieurs ; qu'elle soutient que les faits exposés par le salarié ne constituent pas un harcèlement moral et qu'il n'en rapporte pas la preuve ; que l'article L.122-52 devenu l'article L.1154-1 du Code du travail visant notamment un litige relatif à l'application de l'article L.122-49 devenu l'article L.1152-1 de ce code ne saurait s'appliquer à des faits antérieurs à la loi du 17 janvier 2002 ayant institué ce dernier texte ; QUE en l'espèce Monsieur Bernard X... avance sans être contredit que le montant de sa part variable a été modifié du fait de la perte de son poste de directeur de division ; que l'employeur reconnaît que Monsieur Bernard X... a été privé de sa secrétaire et changé de bureau en arguant de la réorganisation du service sans toutefois en justifier ; qu'il ressort de la note d'information du 16 novembre 1999 et de l'organigramme produit aux débats par le salarié que Monsieur Bernard X... ne figure plus ni sur l'organigramme des directeurs généraux de la Société ni dans la note accompagnant celui-ci ; que l'employeur ne démontre pas de motifs objectifs à ce changement et qu'il s'agit uniquement d'un projet ; qu'il résulte notamment de l'attestation de Monsieur Z... dont la preuve contraire n'est pas rapportée que les fonctions de Monsieur Bernard X... ont subi des modifications répétées visant à supprimer son poste et sa fonction et qu'il s'est vu retirer l'ensemble de ses collaborateurs, de sorte qu'il n'avait plus de moyen d'action ; que ces seuls éléments prouvent amplement la mise à l'écart de Monsieur Bernard X... et les agissements répétés portant atteinte à sa dignité, à ses droits, à son autorité, à son avenir professionnel, emportant dégradation de ses conditions de travail ; que l'employeur ne saurait en l'occurrence se prévaloir de l'âge et de la fonction du salarié pour en déduire qu'il ne pouvait y avoir de harcèlement moral ; QUE les éléments de preuve produits par le salarié établissent un manquement à l'obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail de la part de l'employeur, régulièrement identifié par les pièces produites au débat, et démontrent que les arrêts de travail, dont celui du mois de février 2000, ont trouvé leur origine dans le comportement fautif de l'employeur ; Page 9 sur 1 QU'il s'ensuit que, par application de l'article 1382 du Code civil, le préjudice subi par Monsieur Bernard X..., en fin de carrière, ouvre droit à l'allocation de la somme de 250 000 € (…)" ; 1°) ALORS QU'en se déterminant aux termes de motifs qui affirment sans aucune analyse des "pièces produites aux débats" l'existence d'un lien de causalité entre les fautes retenues à la charge de la Société KOHLER FRANCE et les arrêts de travail du salarié, imputés selon les éléments produits par ses soins à une pathologie cardiaque endogène, sans étiologie professionnelle démontrée la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS en toute hypothèse, QUE l'employeur est contractuellement tenu à l'égard du salarié qui en subirait un préjudice, de sa faute dans l'exécution de ses obligations contractuelles ; qu'en condamnant, "par application de l'article 1382 du Code civil", la Société KOHLER FRANCE à réparer le préjudice causé à Monsieur X... par sa faute qualifiée de "manquement à l'obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail", la Cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du Code civil, ensemble le principe du non cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SA KOHLER FRANCE à verser à Monsieur Bernard X... la somme de 60 501 € en rémunération de la clause de non concurrence ; AUX MOTIFS QUE " Monsieur Bernard X... relève que l'employeur n'a pas notifié son intention de renoncer au bénéfice de la clause de non concurrence dans les 8 jours de la notification de la rupture (de son) contrat de travail ; que la Société KOHLER FRANCE rétorque que la clause de non concurrence a été dénoncée dans les délais ; QU'aux termes de l'article 28 de la convention collective : "l'employeur, en cas de cessation d'un contrat de travail qui prévoyait une clause de non concurrence, peut se décharger de l'indemnité prévue ci-dessus en libérant l'ingénieur ou cadre de l'interdiction de concurrence, mais sous condition de prévenir l'intéressé par écrit dans les huit jours qui suivent la notification de la rupture du contrat de travail" ; QU'en l'espèce, la Société KOHLER FRANCE a notifié la mise à la retraite de Monsieur Bernard X... le 25 avril 2000, date de réception par le salarié de cette lettre ; que cette date constitue le point de départ du délai de 8 jours prévu par l'article 28 de la convention collective ; QUE la renonciation de la Société KOHLER FRANCE devait donc intervenir au plus tard le 3 mai 2000, conformément aux dispositions des articles 640 et suivants du Code de procédure civile ; qu'il résulte de l'avis de réception produit par l'employeur que le 4 mai 2000 a été effectuée la première présentation de la lettre datée du 2 mai 2000 libérant le salarié de l'interdiction de concurrence ; que cette notification n'est intervenue qu'après le délai de 8 jours fixé par la convention collective ; que par suite, Monsieur Bernard X... est en droit d'obtenir la somme de 60 510 € au titre de l'indemnité de non concurrence (…)" (arrêt p.4, p.5 alinéa 1er) ; Page 10 sur 1 1°) ALORS QUE la renonciation de l'employeur à la clause de non concurrence est un acte unilatéral ; que sa date est celle du jour où intervient la décision de l'employeur, peu important la date à laquelle le salarié en prend effectivement connaissance ; qu'en l'espèce, il ressortait des propres constatations de l'arrêt attaqué que la décision de renonciation de la Société KOHLER FRANCE à la clause de non concurrence était intervenue le 2 mai 2000, soit moins de 8 jours après la notification de la rupture du contrat de travail, intervenue le 25 avril précédent ; qu'en déclarant cependant cette renonciation tardive la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 28 de la convention collective des ingénieurs et cadres ; 2°) ALORS QU'en ne répondant pas aux écritures de la SA KOHLER FRANCE se prévalant de l'aveu judiciaire émis par le salarié dans ses écritures de première instance et d'appel, selon lequel la notification de la rupture du contrat était intervenue le 2 mai 2000, la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS subsidiairement QUE le montant de l'indemnité de non concurrence prévue par la convention collective est égal à "cinq dixièmes de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours des douze derniers mois de présence dans l'établissement" ; qu'en allouant au salarié à titre d'indemnité de non concurrence une somme de 60 501 € incluant l'indemnité compensatrice de congés payés qui lui avait été versée au moment de son départ, laquelle n'entrait pas dans la moyenne mensuelle de ses appointements des douze derniers mois, la Cour d'appel a violé l'article 28 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie. Analyse Publication : Bulletin 2011, V, n° 85 Décision attaquée : Cour d'appel de Paris , du 11 février 2009 Titrages et résumés : STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL - Conventions et accords collectifs - Conventions diverses - Métallurgie - Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 - Article 28 - Clause de non-concurrence - Renonciation de l'employeur à l'indemnité de non-concurrence - Conditions - Mise en oeuvre - Portée Au sens de l'article 28 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, le délai de huit jours dont dispose l'employeur pour prévenir le salarié qu'il le dispense, en cas de cessation d'un contrat de travail qui prévoit une clause de non- concurrence, de l'exécution d'une telle clause, a pour point de départ la date d'envoi de la lettre mettant fin au contrat. Page 11 sur 1 Son respect s'apprécie à la date d'envoi de la lettre dispensant le salarié d'exécuter la clause de non-concurrence, et le délai s'impute de date à date, sans qu'il y ait lieu d'en déduire les samedis, dimanches et jours fériés CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Clause de non-concurrence - Renonciation de l'employeur - Délai - Point de départ - Date d'envoi de la lettre mettant fin au contrat - Portée CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Clause de non-concurrence - Renonciation de l'employeur - Délai - Computation - Modalités - Détermination - Portée Précédents jurisprudentiels : Sur la détermination de la date faisant courir le délai résultant de la convention collective de la métallurgie du 13 mars 1972, à rapprocher :Soc., 4 mars 2003, pourvoi n° 00-44.922, Bull. 2003, V, n° 82 (cassation partielle sans renvoi), et l'arrêt cité. Sur les modalités de renonciation à la clause de non-concurrence par l'employeur dans le cas de dispositions contractuelles, à rapprocher :Soc., 25 novembre 2009, pourvoi n° 08- 41.219, Bull. 2009, V, n° 266 (1) (cassation partielle) Textes appliqués : o article 28 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972   Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mardi 13 juillet 2010 N° de pourvoi: 09-41626 Publié au bulletin Rejet Mme Collomp, président M. Ludet, conseiller rapporteur M. Duplat (premier avocat général), avocat général SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat(s) Texte intégral REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Page 12 sur 1 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 11 février 2009) que la société Dyneff a engagé Mme X... par contrat à durée déterminée du 11 mars 1996 au 10 juin 1996 comme employée administrative et commerciale ; qu' à compter du 7 juin 1996, ce contrat est devenu à durée indéterminée avec un avenant prévoyant une clause de non-concurrence d'une durée de vingt quatre mois assortie d'une contrepartie financière égale à un tiers du salaire, l'employeur se réservant la faculté de dispenser la salariée de son exécution ou en réduire la durée soit au moment du départ, soit pendant la durée de l'exécution de la clause, la durée du versement de la contrepartie financière étant alors réduite d'autant ; que Mme X..., ensuite promue responsable des ventes statut cadre a été licenciée le 6 février 2008 ; que l'employeur a dispensé Mme X... de la clause de non-concurrence le 30 avril 2008 ; que contestant son licenciement, Mme X... a saisi la juridiction prud'homale ; Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à Mme X... une somme à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque le contrat prévoit la possibilité pour l'employeur de renoncer à la clause de non-concurrence ou d'en réduire la durée pendant toute sa durée d'exécution, il ne peut être tenu d'exercer cette faculté dans un délai raisonnable à compter de la rupture du contrat ; qu'en décidant néanmoins que la société Dyneff n'avait pas renoncé à la clause dans le délai raisonnable lui permettant, nonobstant toute stipulation contraire, de se libérer du versement de la contrepartie financière, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221- 1 du code du travail ; 2°/ que l'employeur qui renonce à la clause de non-concurrence dans le délai prévu par les stipulations contractuelles, se trouve libéré du versement de la contrepartie financière ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Dyneff avait usé de la faculté qui lui était contractuellement accordée de renoncer à la clause de non-concurrence pendant toute sa durée d'exécution et de réduire en conséquence la durée de versement de l'indemnité, en dispensant le 30 avril 2008 Mme X... de la clause de non-concurrence et en lui versant la contrepartie financière correspondant aux mois de février à avril 2008 ; qu'en décidant néanmoins que la société Dyneff restait débitrice du versement de la contrepartie financière alors qu'il résultait de ces constatations que l'employeur s'en était libéré à compter du 1er mai 2008, la cour d'appel a de nouveau violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; Mais attendu que le salarié ne pouvant être laissé dans l'incertitude quant à l'étendue de sa liberté de travailler, la clause par laquelle l'employeur se réserve la faculté, après la rupture , de renoncer à la clause de non-concurrence à tout moment au cours de l'exécution de celle-ci doit être réputée non écrite ; qu'en l'absence de disposition conventionnelle ou contractuelle fixant valablement le délai de renonciation par l'employeur à la clause de non-concurrence, celui-ci ne peut être dispensé de verser la contrepartie financière de cette clause que s'il libère le salarié de son obligation de non-concurrence au moment du licenciement ; Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté l'absence d'une clause contractuelle fixant valablement le délai de renonciation de l'employeur, et relevé que celui-ci n'avait renoncé au Page 13 sur 1 bénéfice de la clause de non-concurrence qu' après le licenciement, en a exactement déduit qu'il demeurait tenu au paiement de la contrepartie financière ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Dyneff aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juillet deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société Dyneff. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société DYNEFF à payer à Madame Odette X... la somme de 28 259 euros brut de contrepartie financière de la clause de non- concurrence ; Aux motifs que « l'avenant du 7 juin 1996 au contrat de travail de Madame X... prévoit une clause de non-concurrence d'une durée de 24 mois avec une contrepartie financière égale à un tiers du salaire; qu'il précise que l'employeur pourra dispenser la salariée de l'exécution de cette clause ou en réduire la durée soit au moment du départ, soit pendant la durée de l'exécution de la clause et que dans ce cas la durée du versement de l'indemnité sera réduite d'autant ; que la société DYNEFF a dispensé Madame X... de la clause de non-concurrence le 30 avril 2008 ; que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ayant pour objet d'indemniser le salarié qui, après la rupture est tenu d'une d'obligation qui limite ses possibilités de rechercher un autre emploi, l'employeur ne peut être dispensé de verser cette contrepartie nonobstant toute stipulation contraire du contrat de travail, que s'il libère le salarié de son obligation de non-concurrence dans un délai raisonnable à compter de la rupture du contrat ; que la société DYNEFF a renoncé à la clause de non-concurrence plus de deux mois et demi après la rupture du contrat de travail et l'arrêt des relations contractuelles ; qu'une telle durée ne saurait constituer le délai raisonnable permettant la renonciation à cette clause ; qu'ainsi elle ne s'est pas trouvée libérée de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et en reste débitrice pour la période du 1er mai 2008 au 6 février 2010 (celle de février à avril ayant été payée) soit 21 mois ce qui aboutit à une indemnité restant due de 28.259 euros (4037,32€/3x21) ; que contrairement à ce que soutient la DYNEFF, ce n'est pas à Madame X... d'établir pour prétendre à cette contrepartie qu'elle a respecté cette clause, mais à elle de démontrer que son ancienne salariée l'a violée pour se dispenser du versement » ; Alors, en premier lieu, que lorsque le contrat prévoit la possibilité pour l'employeur de renoncer à la clause de non-concurrence ou d'en réduire la durée pendant toute sa durée d'exécution, il ne peut être tenu d'exercer cette faculté dans un délai raisonnable à compter de la rupture du contrat ; qu'en décidant néanmoins que la société DYNEFF n'avait pas renoncé à Page 14 sur 1 la clause dans le délai raisonnable lui permettant, nonobstant toute stipulation contraire, de se libérer du versement de la contrepartie financière, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L.1221-1 du Code du travail ; Alors, en second lieu, que l'employeur qui renonce à la clause de non-concurrence dans le délai prévu par les stipulations contractuelles, se trouve libéré du versement de la contrepartie financière ;qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la société DYNEFF avait usé de la faculté qui lui était contractuellement accordée de renoncer à la clause de non-concurrence pendant toute sa durée d'exécution et de réduire en conséquence la durée de versement de l'indemnité, en dispensant le 30 avril 2008 Madame X... de la clause de non-concurrence et en lui versant la contrepartie financière correspondant aux mois de février à avril 2008 ;qu'en décidant néanmoins que la société DYNEFF restait débitrice du versement de la contrepartie financière alors qu'il résultait de ces constatations que l'employeur s'en était libéré à compter du 1er mai 2008, la Cour d'appel a de nouveau violé les articles 1134 du Code civil et L.1221- 1 du Code du travail. Analyse Publication : Bulletin 2010, V, n° 174 Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier , du 11 février 2009 Titrages et résumés : CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Clause de non-concurrence - Renonciation de l'employeur - Renonciation postérieure à la rupture du contrat de travail - Clause prévoyant la faculté de renoncer à tout moment - Clause illicite - Portée Le salarié ne pouvant être laissé dans l'incertitude quant à l'étendue de sa liberté de travailler, la clause par laquelle l'employeur se réserve la faculté, après la rupture, de renoncer à la clause de non- concurrence à tout moment au cours de l'exécution de celle-ci doit être réputée non écrite. En l'absence de disposition conventionnelle ou contractuelle fixant valablement le délai de renonciation par l'employeur à la clause de non-concurrence, celui-ci ne peut être dispensé de verser la contrepartie financière de cette clause que s'il libère le salarié de son obligation de non- concurrence au moment du licenciement. La cour d'appel, qui a constaté l'absence d'une clause contractuelle fixant valablement le délai de renonciation de l'employeur, et relevé que celui-ci n'avait renoncé au bénéfice de la clause de non- concurrence qu'après le licenciement, en a exactement déduit qu'il demeurait tenu au paiement de la contrepartie financière CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Clause de non-concurrence - Renonciation de l'employeur - Exclusion - Cas Page 15 sur 1 CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Clause de non-concurrence - Renonciation de l'employeur - Délai - Absence de prévision dans le contrat ou dans la convention applicable - Effet Précédents jurisprudentiels : Sur la validité de la clause de non-concurrence subordonnée au versement d'une contrepartie financière, à rapprocher : Soc., 10 juillet 2002, pourvois n° 00-45.135, 00-45.387, 99-43.334, 99-43.335 et 99-43.336, Bull. 2002, V, n° 239 (cassation partielle, cassation partielle sans renvoi). Sur les modalités de renonciation à la clause de non-concurrence par l'employeur dans le cas de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, à rapprocher : Soc., 13 juin 2007, pourvoi n° 04-42.740, Bull. 2007, V, n° 98 (rejet)

Depuis 2002, la clause de non-concurrence du contrat de travail ne prévoyant pas de contrepartie financière est nulle (Cass. soc. 10 juillet 2002, n° 00- 45.135). La décision, désormais ancienne, laisse subsister bien des questions. 1/ Existe-t-il un minimum ? Pour la Cour de cassation, une contrepartie financière « dérisoire » équivaut à une absence de contrepartie (Cass. soc. 15 novembre 2006, n° 04-46.721). Dans cet arrêt, la clause était d’une durée de deux ans et la contrepartie représentait, au total, l’équivalent d’un 10 ème de la rémunération (soit 2,4 mois). En dehors de cette règle de principe, il n’existe pas de montant minimum applicable d’une manière générale. Le montant de l’indemnité de non-concurrence dépend généralement de la contrainte que fait peser la clause sur le salarié (par rapport au secteur géographique, à la durée de la clause, aux activités interdites,). En présence d’une contrepartie financière dérisoire, le juge ne peut pas substituer son appréciation à celle fixée par les parties et, après avoir décidé de l'annulation de la clause, accorder au salarié la contrepartie qu'il estime justifiée (Cass. soc. 16 mai 2012, n° 11-10.760). En revanche, la stipulation, dans le contrat de travail, d'une clause de non- concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue (Cass. soc. 1er février 2011, n° 09-40.542).  2/ Quel est le régime juridique de la contrepartie financière ? La contrepartie financière revêt la nature d’un élément de salaire, soumis comme tel à cotisations sociales. Elle se voit appliquer l’indemnité de congés payés (10 % en principe) (Cass. soc. 28 novembre 2001, n° 99-46.032). Il est donc essentiel de préciser si la contrepartie financière s’entend « congés payés inclus. » A défaut, le salarié est fondé à solliciter un complément égal à 10 %. Compte tenu de sa nature de salaire, la contrepartie financière se prescrit par 3 ans depuis l'article 21, IV de la loi 2013-504 du 14 juin 2013. Par ailleurs, le jugement qui ordonne le paiement de cette contrepartie est de droit exécutoire à titre provisoire (Cass. soc. 22 septembre 2011, n° 09-72.876). 3/ La contrepartie financière peut-elle varier en fonction du mode de rupture du contrat de travail ? La clause de non-concurrence ne peut pas exclure la contrepartie financière en fonction du mode de rupture du contrat de travail. Ainsi, est nulle la clause selon laquelle la contrepartie n’est due qu'en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur (Cass. soc. 31 mai 2006, n° 04-44.598). Il en va de même de la clause excluant la contrepartie financière en cas de licenciement pour faute grave (Cass. soc. 24 octobre 2006, n° 04-45.862). Certaines conventions collectives fixent des montants différents en fonction du motif de la rupture. A titre d’exemple, la convention collective des industries textiles prévoit une indemnité mensuelle minimum correspondant à la moitié du salaire mensuel calculé sur la moyenne de la rémunération des 12 derniers mois, ramenée à 1/3 en cas de démission. Pour la Cour de cassation, une telle clause n'est pas nulle mais doit être réputée non écrite en ses seules dispositions prévoyant la minoration (Cass. soc. 8 avril 2010, n° 08-43.056 ; Cass. soc. 25 janvier 2012, n° 10-11590).  4/ La contrepartie financière entraîne-t-elle un délai de carence Pôle Emploi ? L'assiette de calcul du « différé d'indemnisation spécifique » est constituée de toutes les indemnités ou sommes inhérentes à la rupture du contrat, à l'exception de celles dont le montant ou les modalités de calcul résultent directement de l'application d'une disposition législative. Il en résulte que, selon l’UNEDIC, l’indemnité de non-concurrence entre en compte dans le calcul de ce différé d’indemnisation (Circ. n° 2014-26 du 30 septembre 2014). NB. Le différé spécifique est calculé de la manière suivante : la totalité des indemnités ou sommes inhérentes à la rupture du contrat de travail, réduite de la somme des indemnités légales et obligatoires dont le taux et les modalités de calcul résultent directement d'une disposition législative, est divisée par 90. Il ne peut excéder 180 jours. 5/ A quel moment la contrepartie financière doit-elle être payée ? Comme le juge la Cour de cassation, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence a pour objet d'indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d'une obligation qui limite ses possibilités d'exercer un autre emploi, de sorte que son paiement ne peut pas intervenir avant la rupture (Cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-45.511). D’ailleurs, le montant de la contrepartie financière ne peut pas être fonction de la durée d'exécution du contrat (Cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-45.511). En présence d’une cause prévoyant une contrepartie financière payée mensuellement durant l’exécution du contrat, l'employeur ne peut pas obtenir la restitution des sommes versées et le salarié qui respecte la clause a droit à une indemnisation (Cass. soc. 17 novembre 2010, n° 09-42.389).  6/ Quelles sont les conséquences de l’absence de contrepartie financière ? La stipulation, dans le contrat de travail, d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié (Cass. soc. 12 janvier 2011, n° 08- 45.280) et il appartient au juge d'en apprécier l'étendue (Cass. soc. 1er février 2011, n° 09-40.542). Dans ce cas, le salarié pouvant prouver avoir respecté l’obligation de non- concurrence peut prétendre à des dommages-intérêts mais non à une contrepartie financière ayant la nature d’un élément de salaire (§ 2). En tout état de cause, il est rappelé que le juge ne peut substituer son appréciation du montant de la contrepartie à celle fixée par les parties et, après avoir décidé de l'annulation de la clause, accorder au salarié la contrepartie qu'il estime justifiée (Cass. soc. 16 mai 2012, n° 11-10.760) (§ 1).

Protéger les données personnelles, accompagner l'innovation, préserver les libertés individuelles  > L’accès aux locaux et le contrôle des horaires sur le lieu de travail L’accès aux locaux et le contrôle des horaires sur le lieu de travail 16 octobre 2015 Parce que les locaux professionnels ne sont pas ouverts à tous et que les employeurs comme les employés ont besoin de connaître les horaires effectués, les contrôles d’accès et du temps de travail existent depuis bien longtemps. Le développement des technologies, et notamment de la biométrie, facilite ces contrôles mais permet aussi de collecter bien plus d’informations sur les personnes concernées. Des limites à leur utilisation sont donc indispensables pour préserver les droits et libertés de chacun.   Dans quel but ? L’employeur peut mettre en place des outils – y compris biométriques – de contrôle individuel de l’accès pour sécuriser :   l’entrée dans les bâtiments,   les locaux faisant l’objet d’une restriction de circulation. Ces dispositifs peuvent concerner les employés comme les visiteurs.  Des dispositifs non biométriques peuvent également être utilisés pour gérer les horaires et le temps de présence des employés. Quelles garanties pour la vie privée ? Le système mis en place ne doit pas servir au contrôle des déplacements à l’intérieur des locaux. Le dispositif ne doit pas entraver la liberté d’aller et venir des représentants du personnel dans l’exercice de leur mandat, ou être utilisé pour contrôler le respect de leurs heures de délégation. Qui peut accéder aux données ? Les informations ne sont accessibles qu’aux membres habilités des services gérant le personnel, la paie, ou la sécurité. L’employeur doit prévoir des mesures pour assurer la sécurité des informations concernant ses salariés et éviter que des personnes qui n’ont pas qualité pour y accéder puissent en prendre connaissance. Ainsi, il doit prévoir des habilitations pour les accès informatiques avec une traçabilité des actions effectuées (savoir qui se connecte à quoi, quand et pour quoi faire). Quelle durée de conservation ?  Les données relatives aux accès doivent être supprimées 3 mois après leur enregistrement.  Les données utilisées pour le suivi du temps de travail, y- compris les données relatives aux motifs des absences, doivent être conservées pendant 5 ans. L’information des salariés Les instances représentatives du personnel doivent être informées ou consultées avant toute décision d’installer un dispositif de contrôle des horaires ou d’accès aux locaux. Chaque employé doit être notamment informé :  des finalités poursuivies,  des destinataires des données issues du dispositif  de son droit d’opposition pour motif légitime,  de ses droits d’accès et de rectification. Cette information peut se faire au moyen d’un avenant au contrat de travail ou d’une note de service, par exemple. Quelle formalité CNIL? Les dispositifs sans biométrie Le contrôle d’accès et le contrôle des horaires peuvent faire l’objet d’un engagement de conformité à la norme simplifiée n° 42 (déclaration simplifiée). Les dispositifs qui n’entrent pas dans le cadre de cette norme doivent faire l’objet d’une déclaration normale. Si l’organisme a désigné un Correspondant informatique et libertés (CIL), aucune formalité n’est nécessaire auprès de la CNIL, le CIL devant noter ces dispositifs dans son registre. Les dispositifs avec biométrie Le contrôle d’accès biométrique peut faire l’objet d’un engagement de conformité (déclaration simplifiée) aux autorisations uniques suivantes :  l’autorisation unique n° AU-007 (reconnaissance du contour de la main),  l’autorisation unique n° AU-008 (reconnaissance de l’em-preinte digitale exclusivement enregistrée sur un support individuel détenu par la personne),  l’autorisation unique n° AU-019 (reconnaissance du réseau veineux des doigts de la main). Si le dispositif n’est pas conforme à l’une de ces autorisations uniques, il est possible de demander une autorisation spécifique. La CNIL examine au cas par cas les demandes qui lui sont adressées afin de déterminer si, au regard des éléments du dossier, le dispositif est proportionné ou non à la finalité. Quels recours ? En cas de difficulté, vous pouvez saisir :  la CNIL,  l’inspection du Travail,  le procureur de la République. Les textes de référence Le code civil :  Article 9 (protection de l’intimité de la vie privée)  Le code du travail :  Article L. 1121-1 (droits et libertés dans l’entreprise)  Articles L. 1222-3 et L. 1222-4 (information des employés)  Article L. 2323-32 (information/consultation du comité d’entreprise) Le code pénal :  Articles 226-1 et suivants (protection de la vie privée)  Articles 226-16 et suivants (atteintes aux droits des personnes résultant des traitements informatiques)  La loi du 6 janvier 1978 ____________________________________________________________ Deux Carrefour doivent déplacer leur pointeuse Quand le port d'une tenue de travail est obligatoire et que les habillages et déshabillages s'imposent en entreprise, les salariés n'ont pas à perdre de temps entre les vestiaires et la pointeuse. Mais ils doivent en revanche bénéficier d'une contrepartie. L'affaire des Carrefour Ecully et Vénissieux est insolite, mais sérieuse. En témoigne l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 21.3.2002. Dans ces magasins, le personnel est astreint au port d'une tenue de travail impliquant un habillage- déshabillage sur les lieux de travail. Le pointage doit se faire en tenue, mais, dans ces points de vente, les pointeuses ne se trouvent pas à proximité des vestiaires. Résultat, et c'est le problème, le temps de déplacement entre les vestiaires et les appareils de pointage n'est pas comptabilisé comme temps effectif de travail. L'Union de syndicats CGT des personnels du commerce de la distribution et les unions locales veulent que les deux magasins Carrefour déplacent leur pointeuse. Elles saisissent le tribunal de grande instance de Lyon pour les y contraindre. Condamnée, le 24.4.2001, à modifier ses implantations pour placer les pointeuses « à proximité immédiate des vestiaires » et à régler 762 EUR de dommages- intérêts aux syndicats, Carrefour France fait appel. Un accord d'entreprise du 28.3.2001 fixe la contrepartie financière du temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage, argumente l'enseigne. De plus, un accord de 1999 indemnise forfaitairement les temps de pause, incluant nécessairement le trajet entre la pointeuse et les vestiaires. D'ailleurs, poursuit Carrefour, ce temps de trajet n'entre pas dans le temps effectif de travail. En vain. D'abord, relève la cour d'appel, l'accord de 1999, qui établit que les temps de pause sont pointés et s'inscrivent dans le temps de présence au-delà du temps de travail effectif (rémunéré forfaitairement à 5 % des heures travaillées), ne précise pas qu'ils incluent les trajets salle de repos-pointeuse, « solution qui conduirait d'ailleurs à amputer le temps de pause du temps nécessaire au trajet », souligne en passant la cour. Quant à l'avenant du 28.3.2001, il rappelle l'article L. 12-4 alinéa 3 du code du travail : « Lorsque le port d'une tenue de travail est imposé et qu'habillages et déshabillages doivent être réalisés dans l'entreprise, le temps nécessaire à ces opérations fait l'objet de contreparties. » À ce titre, relève la cour d'appel, l'avenant institue un jour ouvré de repos rémunéré par période de décompte annuel, mais il n'indique pas que les déplacements vestiaires-pointeuse, lorsqu'ils ne sont pas proches, sont inclus dans le temps pour se changer. L'employeur impose son organisation Plans des lieux à l'appui, la cour conclut que l'éloignement entre les pointeuses, les vestiaires ou les salles de repos « oblige certains salariés à se déplacer en tenue de travail à l'intérieur du magasin pendant un temps qui, soit n'est pas comptabilisé comme temps de travail, soit s'impute sur le temps de pause ». Or, en ayant revêtu la tenue de travail, poursuit la cour, les salariés doivent se conformer aux directives de l'employeur et aller pointer sur des machines que ce dernier détermine, ce temps de déplacement est donc la conséquence de l'organisation imposée par l'employeur à lui d'assumer. Débouté, Carrefour est condamné à payer aux syndicats 763 EUR supplémentaires pour les frais engagés non compris dans les dépens. CA Lyon, 1ère Civ. 21.3.2002 ; n° 2001/02407 Document reference Le temps pour aller pointer est-il du temps de travail effectif ? L’employeur est libre de placer où il le souhaite les pointeuses. Cela relève de son pouvoir de direction. En cas d’éloignement des badgeuses des vestiaires ou d’une salle de pause, l’employeur devra considérer comme temps de travail effectif les déplacements des salariés du vestiaire à la badgeuse et de la badgeuse à la salle de repos (Cass.soc., 13 juillet 2004, n°02-15142). Cette jurisprudence concerne d’ailleurs la société Carrefour de Vénissieux et D’Ecully :  Les obligations de l’employeur dans le suivi des pointages et la remise de documents aux salariés. Les salariés disposent, sur les documents comptabilisant leur durée du travail d’un droit d’accès prévu à l‘article 39 de la loi n° 78-17 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés Ce droit comporte l’accès aux documents et le droit d’en obtenir une copie. Ce droit d’accès est prévu à l’article D 3171-14 du code du travail. Y’a-t-il obligation de changer le règlement intérieur ? Il n’y a pas d’obligation légale de modifier le règlement intérieur en cas de mise en place de la badgeuse. En effet le règlement intérieur peut comporter l’obligation de respecter les horaires de travail et de pointer selon la circulaire DRT n° 5-83, 15 mars 1983 : BO Trav., n° 83/16. La communication légale qui doit être faite aux salariés. Le comité d’entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés (article L.2323-32 du code du travail). A défaut d’information et consultation ce moyen sera un élément de preuve illicite. Cette carence constitue un délit d’entrave. Les salariés doivent être informés sur ce dispositif.  L’article L.1222-4 du code du travail prévoit « qu’aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance ». Qui peut modifier les pointages (Corrections par exemple) et surtout valider la validité des pointages ? En principe, le système d’enregistrement doit être fiable et infalsifiable (article L.3171-4 du code u travail).  Ce système ne doit pas permettre les correctifs a posteriori des enregistrements réalisés, ni contenir un système d’écrêtage, de forfaitisation ou de suppression des heures. Des correctifs peuvent être faits pour palier à des anomalies de badgeage (oubli de badger, salariés ayant badgé plusieurs fois…). Les personnes habilitées à le faire sont en toute logique celles qui peuvent avoir accès aux informations nominatives prévues dans la Délibération CNIL n° 02-001, 8 janv. 2002, à savoir les personnes habilitées du service du personnel, le personnel gérant la paie (en lien ci-dessus). Y’a-t-il une obligation de déclarer ces personnes à la CNIL ? Ce dispositif doit être déclaré à la CNIL puisqu’il constitue un traitement automatisé d’informations nominatives au sens de la loi de 1978 (il permet l’identification des personnes physiques auxquelles il s’applique). Ces personnes n’ont pas à être déclarées.  La norme n° 42 du 8 janvier 2002 permet une déclaration simplifiée des traitements automatisés de gestion des contrôles d’accès à l’entreprise – Voici le formulaire de la déclaration simplifiée du site de la CNIL: https://www.formulaires.modernisation.gouv.fr/gf/cerfa_13810.do https://www.declaration.cnil.fr/declarations/declaration/signataire.display.actio n# La CNIL se réserve le droit de contacter la personne indiquée sur le formulaire afin de recueillir des compléments d’informations. Installer une pointeuse en entreprise est une décision importante qui va apporter son lot de changements. Tout ceci doit être anticipé. Mais il faut également agir dans les règles et informer toutes les personnes concernées par la mise en place d'une pointeuse.   Trouver le système de pointage correspondant à vos besoins Il existe aujourd'hui plusieurs systèmes de pointage, à savoir la pointeuse mécanique, la pointeuse numérique et la pointeuse biométrique. Si les deux premières ont pour vocation de déterminer les horaires réellement réalisés par vos salariés et de mieux gérer les plannings en fonction des informations recueillies, la seconde n'a pas pour vocation de gérer le temps de travail mais de permettre d'accéder en toute sécurité à certaines zones. En outre, la pointeuse mécanique s'adresse plus aux petites structures, une intervention manuelle étant nécessaire pour le traitement des données.   Mise en place d'une pointeuse et déclaration à la CNIL Vous devez contacter la CNIL pour l'informer de la mise en place d'une pointeuse et obtenir une autorisation. De fait, une pointeuse gère les données personnelles des employés, la CNIL veille à la bonne utilisation de celles-ci. A ce jour, aucune utilisation de données personnelles ne peut se passer d'un accord de la CNIL.   Naturellement, au moment de la mise en place d'une pointeuse, la question se pose de l'endroit où il est judicieux de l'installer. Quelles sont les règles en la matière ? Concrètement, le code du travail n'évoque pas de dispositions particulières quant à l'emplacement pointeuse. Cela signifie que le responsable de l'entreprise est libre de l'installer où il le souhaite, à l'entrée, auprès des vestiaires, à côté de son bureau, etc. Les délégués du personnel eux-mêmes n'ont aucun droit de regard sur l'emplacement pointeuse. En revanche, si le responsable de l'entreprise décide de placer cette pointeuse loin des vestiaires ou de la salle de pause, alors les règles sont très claires.   En effet, si la pointeuse contraint les salariés à effectuer un important parcours entre la pointeuse et la salle de pause ou les vestiaires, l'employeur est contraint de considérer que les déplacements effectués entre ces lieux et la pointeuse correspondent à un temps de travail effectif. Il ne peut ainsi pas imposer une perte de temps à ses salariés sans contrepartie. En revanche, le salarié lui-même a des obligations. Si l'on considère qu'il s'agit de temps de travail effectif, cela signifie que le salarié est à la disposition de l'employeur et qu'il doit se conformer à ses directives.   Si les employés et les délégués du personnel n'ont aucun pouvoir de décision quant à l'emplacement pointeuse, n'oublions pas tout de même de les prévenir en cas d'installation d'un tel système, de même que la CNIL, faute de quoi l'installation de la pointeuse et l'utilisation des données pourraient être remises en cause.

La plupart du temps, les conventions collectives possèdent une grille de salaire qui énumère les coefficients hiérarchiques et les critères nécessaires pour en bénéficier. A l'employeur d'être vigilant sur l'adéquation des fonctions du salarié avec le coefficient qui lui est attribué, sous peine de devoir verser des rappels de salaire… Conventions collectives : lorsque le salarié réclame une classification supérieure à celle qui lui sont attribuées Une salariée avait été embauchée au sein d'une étude notariale, en qualité de négociatrice. Lors de l'embauche, sa qualification au regard de la convention collective du notariat était celle d'employée, niveau 2, coefficient 108. Quelques années plus tard, elle avait été promue au niveau 2, coefficient 146. Suite à son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement, elle avait saisi la juridiction prud'homale pour obtenir, notamment, le paiement d'un rappel de salaire calculé sur la base du coefficient 146 dont elle aurait dû, selon elle, bénéficier dès son embauche. L'employeur ne l'entendait évidemment pas ainsi, et faisait valoir que, pour prétendre à la classification de technicien niveau 2, la convention collective posait des conditions que l'intéressée ne remplissait pas. L'article 15-1 indique en effet « le classement des salariés et la détermination du salaire minimum résultant de ce classement s'effectuent en fonction de critères devant être cumulativement réunis. Les critères de classement sont :  le contenu de l'activité ;  l'autonomie ;  l'étendue et la teneur des pouvoirs conférés (du T2 au C4) ;  la formation ;  l'expérience. » Or, parmi les critères requis pour bénéficier du coefficient 146, le salarié doit impérativement justifier de 3 années de pratique notariale, l'absence de ce critère ne pouvant être palliée par un autre, les critères étant cumulatifs. Pour l'employeur, la salariée ne pouvait donc pas prétendre à la classification de technicien niveau 2 dès son embauche, dès lors qu'elle n'avait jamais travaillé dans une étude notariale auparavant. Conventions collectives : pour effectuer le classement des salariés, seul compte l'emploi occupé Mais les juges du fond, suivis par la Cour de cassation, n'ont pas été sensibles à l'argumentaire de l’employeur et ont donné gain de cause à la salariée. Ils ont constaté que la salariée avait occupé, dès son embauche, les fonctions de négociatrice au sein de l'étude notariale. Or, la classification d'employée niveau 2, coefficient 108, qui lui avait été attribuée à l’époque, correspond (selon l'exemple cité par la convention collective), à un poste de dactylo, cette classification étant inférieure à celle d'une secrétaire. Par ailleurs, les juges ont relevé que l'article 15.1 de la convention collective précise que :  par « expérience », il faut entendre une pratique qui confère à son titulaire les capacités nécessaires pour accomplir son travail, même s'il n'a pas reçu une formation sanctionnée par le diplôme correspondant  pour effectuer le classement des salariés, il convient de s'attacher à l'emploi occupé et non au salaire, la formation et les diplômes n'entrant en ligne de compte que dans la mesure où ils sont mis en œuvre dans cet emploi. Enfin, l'article 15.3 donne à titre d'exemples d'emplois entrant dans la catégorie des techniciens niveau 2, coefficient 146 revendiquée par la salariée les fonctions de négociateur. Au vu de tous ces éléments, les juges ont estimé que la salariée, qui occupait des fonctions de négociateur, disposait de l'expérience nécessaire pour être classée dès son embauche au coefficient revendiqué. Cour de cassation, chambre sociale, 10 juillet 2019, n° 18-15.081 (pour effectuer le classement des salariés, il convient de s'attacher à l'emploi occupé et non au salaire, la formation et les diplômes n'entrant en ligne de compte que dans la mesure où ils sont mis en œuvre dans cet emploi)

Tout salarié désirant participer à des stages ou sessions de formation économique et sociale ou de formation syndicale a droit, à sa demande, à un ou plusieurs congés. Le salarié qui bénéficie de ce congé a le droit au maintien partiel ou total de sa rémunération par l’employeur. La demande de congé doit être présentée à l’employeur au moins 30 jours à l’avance et doit préciser la date et la durée de l’absence, le nom de l’organisme responsable de la formation. Le refus de l’employeur, notifié dans les 8 jours de la réception de la demande, est valable s’il estime que l’absence du salarié pourrait avoir des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l’entreprise. L’employeur, sous peine de sanctions pénales, doit avoir recueilli l’avis conforme du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Le salarié a droit au maintien total ou partiel de sa rémunération par l'employeur, sur demande d'une organisation syndicale, légalement constituée depuis au moins 2 ans et dont le champ professionnel et géographique couvre celui de l'entreprise ou de l'établissement. Elle doit préciser le niveau du maintien de salaire demandé. Le salarié doit donner son accord écrit, annexé ensuite à la demande. En principe, une convention est conclue entre l’employeur et l’organisation syndicale pour fixer le montant du remboursement et son délai. À défaut, sauf accord collectif en disposant autrement, la totalité du montant de salaire maintenu (y compris les cotisations sociales) doit être remboursée, dans un délai fixé par décret (à paraître). En cas de non-remboursement, l’employeur peut procéder à une retenue sur salaire. C. trav., art. L. 2325-44 (Modifié par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016)  Formation des membres du comité d'entreprise (CSE) Les membres titulaires du comité d'entreprise élus pour la première fois bénéficient, dans les conditions et limites prévues à l'article L. 2145-11, d'un stage de formation économique d'une durée maximale de cinq jours dispensé soit par un organisme figurant sur une liste arrêtée par l'autorité administrative dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat, soit par un des organismes mentionnés à l'article L. 2145-5. Cette formation est renouvelée lorsqu'ils ont exercé leur mandat pendant quatre ans, consécutifs ou non. Le temps consacré à cette formation est pris sur le temps de travail et est rémunéré comme tel. Il n'est pas déduit des heures de délégation. Il est imputé sur la durée du congé de formation économique, sociale et syndicale prévu aux articles L. 2145-5 et suivants. Le financement de la formation économique est pris en charge par le comité d'entreprise. C. trav., art. L. 2145-2 (Modifié par la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014)  Centres autorisés à assurer la formation La formation des salariés appelés à exercer des responsabilités syndicales, notamment au sein d'organismes de caractère économique et social, et des adhérents à une organisation syndicale amenés à intervenir en faveur des salariés peut être assurée :  1°) Soit par des centres spécialisés, directement rattachés aux organisations syndicales représentatives ;  2°) Soit par des instituts internes aux universités. Toutefois, des organismes dont la spécialisation totale ou partielle serait assurée en accord avec des organisations syndicales peuvent participer à la formation des salariés appelés à exercer des responsabilités syndicales. Pour bénéficier des dispositions de l'article L. 2145-3, ces organismes doivent avoir reçu l'agrément du ministre chargé du travail.

Non, sauf circonstances exceptionnelles le justifiant. L’employeur ne peut pas rappeler le salarié pendant ses congés, ce dernier n'étant plus à sa disposition durant cette période. Toutefois, des circonstances exceptionnelles peuvent justifier le rappel du salarié. La convention collective applicable peut en outre prévoir les modalités de ce retour anticipé de congé payés. Principe Par principe, tous les salariés ont droit à 5 semaines de congés annuels. Les dispositions législatives et réglementaires qui accordent et organisent ce droit sont d'ordre public, c'est-à-dire impératives (1). L’employeur est tenu de respecter les dispositions régissant les congés payés sous peine de sanctions pénales prévues à l’article R3143-1 du Code du travail. De la même manière le salarié ne peut renoncer à ses congés.  Les congés-payés ayant pour objet de garantir aux salariés une période annuelle de repos, le salarié ne doit pas venir travailler pendant cette période. Toutefois, l'employeur peut être amené à demander à son salarié, à titre exceptionnel, de venir travailler ou accomplir une mission alors qu'il est en congé payé. Le type de responsabilités occupées par le salarié pourra parfois expliquer la demande de l'employeur. La présence du salarié peut être requise pour une opération particulière ou délicate que seul celui-ci peut accomplir du fait de ses prérogatives.  De même, le salarié qui a un poste stratégique dans l'entreprise ou dont dépend la production de l'usine (salarié de la maintenance) peut être rappelé en cas de force majeure, s'il existe un risque conséquent sur l'activité de l'entreprise. Souvent les conventions collectives applicables à l'entreprise prévoient les modalités de ce retour prématuré. A titre d'exemple, la convention collective nationale de l’industrie du pétrole (IDCC 3001), prévoit la possibilité de rappeler le salarié pendant ses congés payés, mais cela ne peut avoir qu’un caractère exceptionnel. Ainsi, "au cas où un employeur se trouverait dans l'obligation de rappeler un salarié durant son congé, il sera accordé à l'intéressé, en compensation de l'incommodité en résultant, 2 jours ouvrables supplémentaires de congés payés." Elle prévoie aussi le remboursement des frais occasionnés pour ce retour anticipé. D'une manière générale, les conventions collectives prévoient l’octroi de jours supplémentaires de congés ainsi que le remboursement intégral des frais occasionnés par ce rappel. A noter que le salarié représentant du personnel, qui avant l'expiration de ses congés, doit revenir pour assister à une réunion du comité d'entreprise, bénéficie de la même indemnisation, que les autres salariés, prévue par la convention collective qui lui est applicable (2). Pour aller plus loin La modification tardive des dates de congés payés : Il revient à l'employeur d'organiser la mise en place des congés annuels et de fixer notamment l'ordre des départs qu'il est tenu de communiquer à chaque salarié au moins 1 mois avant qu'il quitte la structure. L'employeur ne peut se dispenser de respecter ce délai de prévenance d'1 mois en invoquant des circonstances exceptionnelles, cette cause exonératoire ne s'appliquant qu'en cas de modification des dates de congés et non en cas de fixation initiale des dates de congés (3). Lorsque l'employeur, sans justifier de circonstances exceptionnelles, modifie l'ordre des départ en deçà du délai d'un mois, le salarié ne commet pas de faute en partant en congés à la date initialement prévue, sans autorisation de l'employeur. Il n’existe pas de définition légale pour la notion de circonstances exceptionnelles. Les juges du fond vérifient que la modification tardive des congés payés est bien motivée par des circonstances exceptionnelles (4). Le cas du congé non pris : Le salarié qui, du fait de l’employeur, n’a pas pris le nombre de jours de congés payés auquel il a droit peut obtenir des dommages et intérêts (5) en réparation du préjudice subi (6). En cas de litige, c'est à l'employeur de démontrer qu'il a accompli toutes les diligences pour permettre au salarié de bénéficier de ses jours de congés. Ce n'est pas au salarié de prouver qu'il a été dans l'impossibilité de prendre ses congés du fait de l'employeur (7). Il est donc utile pour le salarié de connaître les dispositions de sa convention collective en la matière. Il n'en reste pas moins qu'il ne s'agit pas d'une obligation pour le salarié, la nécessité de son retour doit être appréciée à la lumière du motif et de l'urgence invoquée par l'employeur.   Références : (1) Article L3141-1 du code du travail (2) Cass. Soc. 26 juin 2013, n°12-13368 (3) Cass. Crim. 21 novembre 1995, n°94-81791 (4) Cass. Soc. 24 mars 2010, n°08-42017 (5) Cass. Soc. 26 octobre 2004, n°02-44776 (6) Cass. Soc. 27 septembre 2006, n°04-47431 (7) Cass. soc.13 juin 2012, n°11-10929

Le tribunal d’instance concentre déjà actuellement l’essentiel des compétences en la matière, tant par application des dispositions réglementaires du code du travail qu’en vertu de la jurisprudence de la Cour de cassation qui en fait le juge « naturel » des élections professionnelles. Certains aspects du contentieux préélectoral restaient toutefois de la compétence administrative dans le cadre du recours hiérarchique et du recours pour excès de pouvoir ouverts à l’encontre des décisions rendues par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) ou l’inspecteur du travail. Afin d’éviter un entrecroisement des recours pouvant conduire l’autorité judiciaire à surseoir à statuer dans l’attente d’une décision administrative, le législateur a décidé de confier au juge judiciaire la connaissance d’un certain nombre de contestations formées à l’encontre des décisions prises par l’administration. En effet, les articles L. 2314-11, L. 2324-13, L. 2314-20, L. 2324-18, L. 2314-31 et L. 2327-7 du code du travail ont été modifiés par l’article 267 de la loi du 6 août 2015 qui prévoit qu’« en cas de contestation, le recours à l’encontre de la décision de l’autorité administrative relève de la compétence du juge judiciaire ». Ainsi, la décision prise selon le cas par le DIRECCTE ou l’inspecteur du travail a désormais vocation, en cas de contestation, à être déférée au juge judiciaire. I. – Délégués du personnel 1 – Suppression du recours hiérarchique La loi du 6 août 2015 a modifié l’article L. 2314-31 du code du travail pour préciser que la contestation de la décision prise par l’autorité administrative portant sur la reconnaissance ou la perte de la qualité d’établissement distinct relève désormais de la compétence judiciaire. En conséquence, l’article R. 2312-3 est modifié en ce qu’il prévoyait un recours hiérarchique. L’article R. 2314-26 supprime la possibilité d’un recours hiérarchique sur les contestations relatives à la répartition entre les collèges électoraux (L. 2314-11) ainsi que celles relatives aux décisions prises par l’inspecteur du travail pour accorder des dérogations d’âge pour être électeur ou candidat (L. 2314-20). 2 – Compétence et procédure Compétence du tribunal d’instance. L’article R. 2314-26 attribue compétence au tribunal d’instance pour connaître des contestations relatives à une décision de l’autorité administrative prise sur le fondement des articles L. 2314-11, L. 2314-20 et L. 23214-31. Il précise cependant que la compétence conférée au juge judiciaire pour connaître du recours contentieux n’exclut pas qu’un recours gracieux puisse être formé auprès de l’autorité administrative ayant pris la décision. L’exercice d’un recours gracieux selon le cas auprès de la DIRECCTE ou de l’inspecteur du travail ayant pris la décision suspend le délai de recours contentieux (voir notamment CE 30 mars 2016, société diversité TV France, n° 395702). Procédure. En application de l’article R. 2314-28, le tribunal d’instance est saisi par voie de déclaration au greffe. La déclaration n’est recevable que si elle est faite par la partie intéressée dans les quinze jours suivant la notification de la décision de l’autorité administrative par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Il revient au greffe de demander à l’autorité administrative de justifier de l’accomplissement de cette formalité auprès de la juridiction saisie. En pratique, la DIRECCTE ou l’inspecteur du travail devra adresser au greffe le justificatif de la date de réception de la décision qui fait grief. Parties convoquées. S’agissant d’un litige préélectoral, il convient de convoquer, outre le requérant l’employeur ainsi que les organisations syndicales intéressées. Rien n’interdit de convoquer l’autorité administrative auteur de la décision, afin d’éclairer la juridiction. II. – Comité d’entreprise 1 – Suppression du recours hiérarchique La loi du 6 août 2015 a transféré au juge judiciaire la compétence pour connaître des contestations des décisions prises par l’autorité administrative en matière de répartition entre les collèges électoraux (article L. 2324-13), de dérogation d’âge pour être électeur ou éligible (article L. 2324-18) et du nombre et de la répartition des établissements (article L. 2327-7). Les articles R. 2324-22 et R. 2327-5 sont modifiés en ce qu’ils prévoyaient un recours hiérarchique. 2 – Juridiction compétente et procédure Compétence du tribunal d’instance. Les articles R. 2324-23et R. 2327-5 attribuent compétence au tribunal d’instance pour connaître des contestations relatives à une décision de l’autorité administrative prise sur le fondement des articles L. 2324-13 et L. 2324-18 d’une part, et L. 2327-7, d’autre part. Les articles R. 2324-23 et R. 2327-5 précisent cependant que la compétence conférée au juge judiciaire pour connaître du recours contentieux n’exclut pas qu’un recours gracieux puisse être formé auprès de l’autorité administrative ayant pris la décision. L’exercice d’un recours gracieux selon le cas auprès de la DIRECCTE ou de l’inspecteur du travail ayant pris la décision suspend le délai de recours contentieux (voir notamment CE 30 mars 2016, société diversité TV France, n° 395702). Procédure. En application de l’article R. 2324-24, le tribunal d’instance est saisi par voie de déclaration au greffe. La déclaration n’est recevable que si elle est faite par la partie intéressée dans les quinze jours suivant la notification de la décision de l’autorité administrative par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Il revient au greffe de demander à l’autorité administrative de justifier de l’accomplissement de cette formalité auprès de la juridiction saisie. En pratique, la DIRECCTE ou l’inspecteur du travail devra adresser au greffe le justificatif de la date de réception de la décision qui fait grief. Parties convoquées. S’agissant d’un litige préélectoral, il convient de convoquer, outre le requérant l’employeur ainsi que les organisations syndicales intéressées. Rien n’interdit de convoquer l’autorité administrative auteur de la décision, afin d’éclairer la juridiction.

Le 6 juin 2011, les partenaires sociaux ont trouvé un compromis sur le projet d'accord national interprofessionnel du 31 mai 2011 relatif au contrat de sécurisation professionnelle (CSP), applicable aux salariés licenciés pour motif économique. Le CSP, dont l’objet est de permettre aux salariés de bénéficier, après la rupture de leur contrat de travail, d’un ensemble de mesures favorisant un reclassement accéléré vers l’emploi, devrait remplacer la convention de reclassement personnalisé (CRP) et le contrat de transition professionnelle (CTP). 1. Domaine d’application Selon l’article 2 de l’accord, le CSP s’appliquera dans les entreprises de moins de 1000 salariés, lorsque l’employeur envisagera de procéder à un licenciement pour motif économique. Par ailleurs, il résulte de l’article 3 de l’accord que, pour pouvoir bénéficier d'un CSP, les salariés devront avoir au moins un an d'ancienneté et être aptes à l'emploi. Les salariés n’ayant pas un an d’ancienneté, mais éligibles à l’assurance chômage, pourront bénéficier d’un CSP, mais le montant de leur allocation sera égal au montant de l’allocation d’aide au retour à l’emploi auquel ils pourront prétendre. Enfin, l’article 4 prévoit qu’à titre expérimental, le CSP pourra être ouvert aux demandeurs d’emploi en fin de CDD, en fin de mission d’intérim ou en fin de contrat de chantier, sur un bassin d’emploi donné. 2. Formalités incombant à l’employeur Comme pour la CRP, il appartiendra à l’employeur de proposer le CSP aux salariés concernés. L'employeur devra ainsi informer individuellement chaque salarié du contenu du CSP et de la possibilité qu’il aura d'en bénéficier en lui remettant, lors de l'entretien préalable s'il est obligatoire ou à l'issue de la dernière réunion des représentants du personnel, un document d’information. Le salarié disposera d'un délai de 21 jours pour accepter ou refuser le CSP à compter de la remise de la proposition par l’employeur. Pour les salariés protégés, ce délai sera prolongé jusqu’au lendemain de la date de notification à l’employeur de la décision de l’inspecteur du travail. Pendant ce délai de réflexion, le salarié bénéficiera d'un entretien d'information réalisé par Pôle Emploi, destiné à l'éclairer dans son choix. Dans tous les cas, il est prévu que l'absence de réponse du salarié dans le délai prévu sera assimilée à un refus du CSP. Lorsqu'à la date prévue pour l'envoi de la lettre de licenciement, le délai de réflexion dont dispose le salarié pour faire connaître sa réponse sur le CSP n’aura pas expiré, l'employeur devra lui adresser une lettre recommandée avec avis de réception : - lui rappelant la date d'expiration du délai de réflexion ; - et lui précisant, qu'en cas de refus, cette lettre recommandée constituera la notification de son licenciement. (Il est néanmoins fortement conseillé d’évoquer le motif économique du licenciement envisagé au stade de la lettre de convocation à l’entretien préalable). 3. Conséquences du défaut de proposition du CSP Selon l’article 5 de l’accord, à défaut de proposition du CSP, l’employeur sera redevable à Pôle Emploi d’une contribution spécifique correspondant à 2 mois de salaires bruts, portés à 3 mois lorsque son ancien salarié bénéficiera d’un CSP « dans les conditions prévues à l’article 8 ci-après. » L’article 8 prévoit en effet que lors de l’inscription à Pôle Emploi de tout demandeur d’emploi licencié pour motif économique, le conseiller devra vérifier que le salarié a bien été informé individuellement et par écrit du contenu du CSP et de la possibilité d’en bénéficier. A défaut, il appartiendra au conseiller Pôle Emploi de le faire en lieu et place de l’employeur. Le demandeur d’emploi disposera dans ce cas d’un délai de 21 jours pour accepter ou refuser le CSP à compter de la date de son inscription à Pôle Emploi. 4. Conséquences de l’acceptation du CSP Le contrat de travail d'un salarié ayant accepté le CSP sera rompu « du fait du commun accord des parties » (article 9 de l’accord). Comme pour la CRP, la rupture du contrat de travail prendra effet à l'expiration du délai de réflexion de 21 jours. Cette rupture ouvrira droit, au salarié, au versement d'une indemnité d'un montant égal à celui de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement calculée sur la base de l'ancienneté que l'intéressé aurait eue s'il avait effectué son préavis. Le salarié bénéficiera en outre, dès le jour suivant cette rupture, du statut « d’adhérent au contrat de sécurisation professionnelle. » En cas d’acceptation du CSP par un demandeur d’emploi dont le bénéfice lui aura été proposé lors de son inscription à Pôle Emploi (c’est-à-dire à défaut de proposition du dispositif par l’employeur), l’adhésion prendra effet à la date d’expiration du délai de réflexion. L'employeur contribuera au financement du CSP en versant à Pôle emploi : - une somme correspondant aux heures acquises par le salarié au titre du droit individuel à la formation et non encore utilisées ; - une somme correspondant à l'indemnité de préavis que le salarié aurait perçue s'il n'avait pas adhéré au CSP, dans la limite de 3 mois de salaire. Le cas échéant, seule la fraction excédant ce montant sera versée au salarié dès la rupture du contrat de travail. 5. Régime du CSP Il résulte de l’article 10 de l’accord que le CSP aura une durée maximum de 12 mois. Les salariés bénéficiaires du CSP auront le statut de stagiaires de la formation professionnelle. Ils percevront de Pôle Emploi, pendant la durée d'exécution du CSP, une « allocation spécifique de sécurisation » égale à 80% du salaire journalier de référence, sans que cette allocation puisse être inférieure à celle à laquelle le salarié aurait pu prétendre au titre de l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE) du régime d'assurance chômage pendant la même période. Il est prévu que le salaire de référence servant au calcul de l'allocation spécifique de sécurisation soit le salaire de référence retenu pour le calcul de l'ARE. La détermination du montant de l'allocation spécifique de sécurisation s'effectuera en outre dans les mêmes conditions que celles prévues pour l’ARE. Les salariés bénéficiaires d'un CSP participeront à la validation de leurs droits à la retraite complémentaire dans les mêmes conditions, sur la même assiette et au même taux que les chômeurs indemnisés en allocation d’ARE. Le service de l'allocation spécifique sera interrompu à compter du jour où le bénéficiaire aura retrouvé un emploi. Toutefois, l’article 17 de l’accord prévoit que « si la rémunération de cet emploi est, pour une même durée du travail, inférieure d'au moins 15 % à la rémunération de l'emploi précédent, l'intéressé peut prétendre à une indemnité différentielle pour une durée ne pouvant excéder 12 mois et dans la limite d'un montant total plafonné à 50 % de ses droits résiduels à l'allocation spécifique de sécurisation. » Le bénéficiaire du CSP en recherche d'emploi au terme du CSP aura droit à l’ARE dès son inscription comme demandeur d'emploi, sans différé d'indemnisation ni délai d’attente. La durée d'indemnisation au titre de l'assurance chômage sera alors réduite du nombre de jours déjà indemnisés au titre de l'allocation spécifique de sécurisation. Si le bénéficiaire était à ce moment en formation, celle-ci pourra, le cas échéant, se poursuivre dans le cadre du projet personnalisé d'accès à l'emploi. 6. Mesures d'accompagnement du CSP L’accompagnement des bénéficiaires du CSP sera confié à Pôle Emploi qui pourra déléguer cet accompagnement à d’autres opérateurs choisis par appel d’offres. Les salariés qui accepteront un CSP bénéficieront, dans les 8 jours de leur adhésion, d'un entretien individuel de pré-bilan pour l'examen de leurs capacités professionnelles. Cet entretien sera destiné à identifier leur profil et leur projet de reclassement, leurs atouts potentiels, leurs difficultés et leurs freins éventuels. Il sera réalisé par l’opérateur en charge des CSP pour le bassin d’emploi, en prenant notamment en compte les caractéristiques du bassin d'emploi concerné. Les prestations d'accompagnement retenues d'un commun accord, au vu du résultat de cet entretien de pré-bilan, seront mises en place au profit des bénéficiaires du CSP, au plus tard dans le mois suivant cet entretien individuel de pré-bilan. Ces prestations d'accompagnement s'inscriront dans un « plan d'action de sécurisation professionnelle » qui comprendra : - si nécessaire, un bilan de compétence permettant d'orienter dans les meilleures conditions le plan d'action ; - un suivi individuel et personnalisé de l'intéressé par l'intermédiaire d'un référent spécifique, destiné à l'accompagner à tous les niveaux de son projet professionnel et à évaluer le bon déroulement de son plan d'action y compris dans les 6 mois suivant son reclassement ; - des mesures d'appui social et psychologique, - des mesures d'orientation tenant compte de la situation du marché local de l'emploi ; - des mesures d'accompagnement (préparation aux entretiens d'embauche, techniques de recherche d'emploi,…) ; - des actions de validation des acquis de l'expérience ; - et/ou des mesures de formation pouvant inclure l'évaluation préformative prenant en compte l'expérience professionnelle de l'intéressé. L'accord ouvre par ailleurs la possibilité d'effectuer, pendant l'exécution du CSP, des périodes de travail en vue de faciliter une reconversion professionnelle. Il permettra ainsi au bénéficiaire de réaliser 2 périodes d'activités professionnelles en entreprise, sous forme de CDD ou de contrat d'intérim, d'une durée comprise entre 1 et 3 mois. Pendant ces périodes, le CSP sera suspendu, puisque le bénéficiaire aura retrouvé le statut de salarié. L’accord relatif au CSP devrait entrer en vigueur à compter de la publication de son arrêté d’agrément et cesser de plein droit le 31 décembre 2013, sauf à être reconduit. Il devrait s’appliquer aux salariés compris dans une procédure de licenciement pour motif économique engagée à compter du jour de la publication de son arrêté d’agrément. Rappelons enfin que l'entrée en vigueur de l'accord du 31 mai 2011 est subordonnée à l'adoption définitive des dispositions de la proposition de loi relative au développement de l’alternance et à la sécurisation professionnelle.

En l'absence de motif économique à l'origine de la proposition du contrat de sécurisation professionnelle, l'employeur est tenu à l'obligation du préavis et de congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées. L'adhésion du salarié à un contrat de sécurisation professionnelle (CSP) emporte rupture du contrat de travail d’un commun accord. Le salarié qui adhère à ce dispositif ne bénéficie pas, en principe, de l’indemnité compensatrice de préavis (C. trav., art. L.1233-67). Il existe toutefois deux exceptions à cette règle : - la première concerne l’hypothèse où le préavis auquel le salarié aurait eu droit, s’il n’avait pas adhéré au CSP, est supérieur à 3 mois. Dans ce cas, l’indemnité correspondant au surplus doit lui être versée par l’employeur ; - la seconde hypothèse concerne le salarié qui ne justifie pas d’un an d’ancienneté. L’employeur doit verser au salarié, dès la rupture de son contrat, la somme correspondant à l’indemnité compensatrice de préavis qu’il aurait perçue, s’il avait refusé d’adhérer à ce dispositif. Il existe une autre exception à cette règle, dégagée par la Cour de cassation au sujet de la convention de reclassement personnalisé (CRP) : en l’absence de motif économique de licenciement, la CRP devient sans cause réelle et sérieuse de sorte que l’employeur est tenu de verser l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférentes, sauf à tenir compte des sommes déjà versées (Cass. soc., 5 mai 2010, n° 08-43.652). Sans surprise, la Cour de cassation transpose cette solution au contrat de sécurisation de l’emploi dans un arrêt du 10 mai dernier. En l’espèce, la question posée est relative aux conséquences sur le droit à l'indemnité de préavis pour le salarié, lorsqu’il s’avère que bien qu’ayant accepté le contrat de sécurisation professionnelle, le licenciement est dépourvu de cause économique. Dans cette affaire, le salarié qui sollicitait le paiement de l’indemnité de préavis, fut débouté par la cour d’appel de sa demande, au motif que l’employeur avait versé à Pôle emploi les 3 mois de préavis au titre de sa participation au financement du contrat de sécurisation professionnelle. Cet argument n'a pas été retenu par la Haute Cour. Cass. soc.,10 mai 2016, 14-27.953

Pour permettre aux employeurs d'adapter le temps de travail des salariés au rythme d'activité des entreprises, le législateur a prévu la possibilité de mettre en place un contrat de travail annualisé consistant en une répartition des horaires des salariés sur l'ensemble de l'année. La prise en compte de l'annualisation du temps de travail dans le contrat de travail Le contrat de travail doit rappeler qu'un accord d'annualisation du temps de travail est applicable dans l'entreprise et il doit indiquer les modalités selon lesquelles les horaires de travail applicables chaque semaine sont communiqués aux salariés. D'autre part, il doit préciser les conditions dans lesquelles la répartition de vos horaires de travail peut être modifiée. En ce qui concerne la rémunération du salarié, le contrat de travail annualisé doit bien entendu en préciser le montant ainsi que les conditions dans lesquelles elle peut éventuellement être lissée au cours d'une période de 12 mois. Si un lissage est prévu, le salaire sera indépendant des horaires de travail réels. Enfin, si l'employeur souhaite prévoir un ajustement de la rémunération en fonction de des éventuelles absences du salarié, le contrat doit préciser les modalités de ce réajustement. Les personnes qui peuvent recourir à l'annualisation du temps de travail Tout employeur est autorisé à mettre en place une annualisation du temps de travail dans la mesure où il a préalablement étudié la question de l'organisation du travail avec les délégués du personnel ou avec le comité d'entreprise tout en informant individuellement chaque salarié de l'avancement de la négociation. La mise en place de l'annualisation du temps de travail L'annualisation du temps de travail ne peut pas s'appliquer en premier lieu à un seul salarié, mais elle doit concerner l'ensemble d'une équipe. Ensuite, l'employeur étudie la mise en place de l'annualisation avec les représentants du personnel et fait parvenir l'accord d'annualisation à l'inspecteur du travail. Une fois l'accord concrétisé, chaque salarié est informé des horaires qui seront appliqués tout au long de l'année. Par ailleurs, si l'employeur envisage de recourir parfois à des heures complémentaires, l'accord doit contenir des dispositions garantissant aux salariés à temps partiel des perspectives d'évolution de carrière et de rémunération identique à celles des salariés à temps complet. D'autre part, cet accord doit prévoir un minimum d'heures à effectuer chaque jour ainsi qu'une limitation des interruptions de travail pouvant être décidées quotidiennement par l'employeur. Cette disposition particulière a pour but de vous éviter des déplacements trop fréquents entre votre domicile et votre lieu de travail. En outre, si l'activité de l'entreprise évolue au point de nécessiter des modifications exceptionnelles des horaires de l'un des salariés, l'employeur doit l'en informer dans un délai de sept jours ouvrables après avoir eu connaissance du changement qu'il doit effectuer. Le calcul de l'annualisation du temps de travail L'annualisation consiste à définir le nombre d'heures de travail que chaque salarié devra accomplir tout au long d'une année civile. Ainsi, si l'horaire théorique de travail s'élève à 35 heures par semaine, cela signifie que le salarié devra travailler en tout 1586 heures et 56 minutes sur un total de 272 jours ouvrés. Toutefois, l'employeur ne peut pas demander au salarié de travailler plus de 48 heures par semaine, le maximum autorisé étant porté à 60 heures en cas de circonstances exceptionnelles. Il peut être ainsi dans les cas suivants :  Nécessité de faire face à un surcroît d'activité que l'employeur ne pouvait pas prévoir (par exemple si un client de l'entreprise a besoin d'une intervention ou d'une livraison urgente)  Nécessité de prendre des mesures urgentes pour éviter un accident grave ou un sinistre dans les locaux de l'entreprise Remarque : si le salarié travaille à temps partiel et si l'employeur lui demande de faire des heures complémentaires, il a le droit de formuler cette demande au cours de la période prévue par l'accord conclu avec les représentants du personnel. Cependant, la quantité d'heures complémentaires demandées ne peut pas dépasser le 10e de la durée hebdomadaire prévue par le contrat de travail annualisé. Pour toute heure complémentaire effectuée au-delà de cette limite, l'employeur doit majorer le salaire horaire d'un quart.

Dans certaines législations (droit du travail), une Convention Collective de travail (CCT) (on trouve parfois des convention au niveau national (CCN)) est un accord entre des organisations d'employeurs et des syndicats de salariés reconnus. Pour une activité et un territoire donnés, elle encadre et règlemente les contrats de travail et leur exécution. Intérêt et nécessités des conventions collectives Chaque métier a des contraintes propres. Dans les pays ayant un cadre législatif important pour le travail, ce cadre législatif ne saurait prétendre couvrir tous les cas. Les conventions collectives permettent donc d'ajuster l'application des lois selon le contexte. Les conventions collectives permettent de prendre en compte les spécificités de chaque métier, notamment les disparités d'organisation (usine à feu continu, travail de bureau à horaires fixes, professions du loisir travaillant les jours normalement chômés...), la pénibilité du travail et les conditions sociales particulières (par exemple, l'infrastructure des transports). Dans tous les cas, les conventions collectives permettent : * pour les travailleurs, d'avoir un cadre pour le contrat de travail, qui permet de garantir des conditions de travail et de revenu a minima ; * pour les employeurs, de garantir une paix sociale en désamorçant les conflits globaux par la négociation. Les conventions collectives peuvent s'adresser à: * l'ensemble des travailleurs, * une zone géographique, * une branche professionnelle, * une entreprise dont le dirigeant appartient à une organisation patronale. * En France, les conventions collectives précisent les dispositions du Code du Travail. En général, des dispositions plus favorables au salarié que le Code du Travail sont applicables (article L. 2251-1 du code du travail, sauf si elles sont contraires à un texte plus important (code civil, constitution, etc.). Il s'agit d'une émanation du principe de faveur. En revanche, généralement parlant, (il y a des exceptions) une convention collective ne peut comporter de clauses moins favorables au salarié que le Code du Travail. La convention collective définit les règles suivant lesquelles s'exerce le droit des salariés à la négociation collective de l'ensemble de leurs conditions d'emploi, de formation professionnelle, de travail et de leurs garanties sociales. Il peut exister des accords collectifs qui eux ne définissent qu'une partie des points ci-dessus. Une convention collective est relative à un type d'activité. Elle peut aussi être nationale ou restreinte à une région, à un département, voire propre à une entreprise ou à un établissement. Initialement, les conventions collectives ne concernaient que les entreprises signataires. La plupart des conventions collectives ont été étendues à toutes les entreprises de la branche concernée par arrêté du ministre du Travail. La quasi-totalité des entreprises françaises relèvent donc d'une convention collective quelles que soient leur activité et leur taille. Le contrat de travail doit obligatoirement mentionner la convention collective dont relève l'entreprise, et un exemplaire doit être disponible pour consultation dans l'entreprise par les salariés. Il existe une commission nationale de la négociation collective, formée par les ministres chargés de l'emploi, de l'agriculture et de l'économie, et par des représentants des syndicats nationaux. Cette commission est chargée entre autres d'examiner l'évolution des lois régissant les conventions collectives, ainsi que de donner un avis sur les arrêtés d'extension ou d'élargissement des conventions collectives. La création des conventions collectives a été adoptée le 25 mars 1919, mais elles seront réellement appliquées à partir du Front populaire, en 1936.

Qui place les timbres syndicaux
Tout travailleur peut collecter les cotisations syndicales dans son entreprise, même s'il n'a pas de mandat électif.

Temps payé
La loi ne donne pas de crédit d'heures aux collecteurs sans mandat de représentant du personnel, mais la collecte pendant le temps de travail est implicitement autorisée. Cela implique que les collecteurs puissent prendre brièvement le temps de contacter les salariés intéressés.

À notre avis, il résulte de la loi que le collecteur ayant un mandat de représentant du personnel n'a pas à déduire de son crédit légal ou conventionnel le temps passé dans de brefs déplacements pour collecter les cotisations.

Liberté de déplacement
Le ou les collecteurs peuvent se déplacer dans leur service, atelier, bureau, chantier, etc., sans autorisation préalable de l'employeur.

Ceux qui sont délégués syndicaux doivent pouvoir circuler librement dans l'entreprise. Ils ont le droit de contacter les salariés à leur poste de travail dès lors qu'ils n'apportent pas de gêne « importante » à l'accomplissement du travail des salariés.

Les collecteurs non mandatés peuvent également, au cours du collectage, discuter avec des syndiqués à leur poste de travail. En effet, la loi n'oblige pas les collecteurs à être muets.

La liberté de collecter existe dans tous les lieux de travail, y compris pendant les pauses payées.

À notre avis, un salarié devrait pouvoir, pendant son temps de travail, se rendre brièvement dans un lieu proche (réfectoire, cantine, restaurant d'entreprise, vestiaire, local syndical ou autre salle non destinée au travail) pour collecter les cotisations, même s'il n'est pas un élu ou un délégué syndical.

Les obstacles mis par un employeur à la libre collecte des timbres syndicaux peuvent constituer un délit d'entrave à l'exer- cice du droit syndical et un délit de pression à l'encontre d'une organisation syndicale.

Dès lors que l’employeur envisage de procéder à un licenciement économique, individuel ou collectif, il doit opérer un choix objectif parmi les salariés concernés par cette mesure, en appliquant des critères d’ordre des licenciements. Une obligation légale largement développée par la jurisprudence. 1. La détermination des critères d’ordre Il résulte de l’article L. 1233-5 du Code du travail que les critères d’ordre sont en principe fixés par la convention ou l’accord collectif applicable dans l’entreprise. Si tel n’est pas le cas, l’employeur doit définir des critères d’ordre après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Ces critères doivent notamment prendre en compte : • Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ; • L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ; • La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ; • Les qualités professionnelles appréciées par catégorie. Si l’employeur est libre de retenir d’autres critères en plus de ceux visés par le Code du travail, il doit impérativement prendre en compte la totalité de ces critères (Cass. soc. 14 janvier 1997, n° 95-44366). Par ailleurs, les critères proposés par l’employeur ne doivent pas être discriminatoires (ex. critère relatif à la nationalité du salarié : Cass. soc. 10 février 1998, n° 95-42.315 ou fondé sur la qualité de salarié à temps partiel : Cass. soc. 19 octobre 2010, n° 08-45.254 ou sur la perception d’une pension de retraite par le salarié : article L. 1233-6 du Code du travail). 2. La pondération des critères d’ordre Si l’employeur doit prendre en compte la totalité des critères légaux, il peut privilégier certains critères (Cass. soc. 8 avril 1992, n° 89-40.739 ; Cass. soc. 2 mars 2004, n° 01-44.084). A titre d’exemple, l’employeur est libre de favoriser le critère tiré des qualités professionnelles des salariés concernés (Cass. soc. 18 mai 1993, n° 90-41.776). En pratique, chaque critère d’ordre se voit allouer un certain nombre de points, et c’est le ou les salarié(s) qui totalise(nt) le moins de points qui sont licenciés. Précisons enfin qu’en matière d’ordre des licenciements, l’employeur ne saurait privilégier un critère différent selon le salarié concerné (CA Reims 17 juin 1998 n° 92-95). 3. Le cadre géographique d’appréciation des critères d’ordre L’application des critères d’ordre pose fréquemment des problèmes d’ordre pratique. En particulier, la Cour de cassation considère que les critères d’ordre s’apprécient dans le cadre de l’entreprise et non dans le cadre de l’un de ses établissements (Cass. soc. 9 mai 2006, n° 04-45.880). En d’autres termes, si l’employeur décide de fermer l’un de ses établissements, il peut être conduit à devoir licencier les salariés d’un autre établissement. Cette jurisprudence est très stricte puisqu’elle va jusqu’à considérer qu’un accord d’établissement ne peut limiter l’application de ces critères aux seuls salariés de l’établissement concerné par les suppressions d’emplois (Cass. soc. 10 février 2010, n° 08-41.109). 4. Le cadre professionnel d’appréciation des critères d’ordre Selon la Cour de cassation, l’ordre des licenciements doit être appliqué dans la catégorie professionnelle à laquelle appartiennent les emplois supprimés (Cass. soc. 8 juin 1999, n° 97-40.739). La notion de « catégories professionnelles » vise l’ensemble des salariés, cadres et non-cadres, qui exercent au sein de l’entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune (Cass. soc. 25 juin 2008, n° 07-42.541). Attention  : l’employeur ne peut pas distinguer entre les salariés à temps plein et ceux à temps partiel, le critère relatif à la durée du travail étant sans incidence sur la notion de catégorie professionnelle (Cass. soc. 23 novembre 2011, n° 10- 30.768). En revanche, il n’y a pas à appliquer les critères d’ordre si tous les emplois appartenant à une même catégorie professionnelle sont supprimés, ou si le salarié est le seul de la catégorie professionnelle concerné par le licenciement. De manière parallèle, la Cour de cassation (Cass. soc. 27 mars 2012, n° 11-14.223) vient de juger que l’employeur n’a pas à établir d’ordre des licenciements lorsque ceux-ci résultent du refus d’une proposition de modification du contrat de travail et que tous les salariés ayant refusé cette modification sont licenciés. 5. La communication des critères d’ordre au salarié Le salarié peut obtenir la communication des critères d’ordre sur demande écrite auprès de l’employeur (article L. 1233-17 et L. 1233-43 du Code du travail). L’article R. 1233-1 du Code du travail précise que le salarié souhaitant connaître les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements doit adresser sa demande à l’employeur par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, avant l’expiration d’un délai de dix jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi. L’employeur, quant à lui, doit faire connaître les critères qu’il a retenus pour fixer l’ordre des licenciements, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, dans les dix jours suivant la présentation ou de la remise de la lettre du salarié. La Cour de cassation a apporté des précisions sur le contenu de la réponse de l’employeur. Ainsi, dans un arrêt du 26 octobre 2010 (n° 09-42.401), la chambre sociale a jugé que l’employeur doit communiquer au salarié le nombre de points obtenu en fonction des critères arrêtés pour fixer l’ordre des licenciements. Il ne suffit donc pas d’indiquer au salarié la liste des critères d’ordre légaux ou conventionnels ; encore faut-il lui apporter toutes précisions utiles quant à leur pondération. Le manquement de l’employeur à l’obligation d’indiquer au salarié les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements cause nécessairement un préjudice à ce dernier, distinct de celui réparant l’absence de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 24 septembre 2008, n° 07-42.200). Il en est de même de l’inobservation du délai susvisé de 10 jours (Cass. soc. 12 mai 1998, n° 95-40.990). 6. La sanction du non-respect des critères d’ordre En cas de non-respect des critères d’ordre, le salarié peut prétendre, non à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais à des dommages et intérêts distincts, pour violation des critères d’ordre (Cass. soc. 14 novembre 1995, n° 92-41.599). Cette indemnité ne se cumule pas avec les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 7 octobre 1998, n° 96-43.067). Enfin, le fait de méconnaître les dispositions des articles L. 1233-5 à L. 1233-7 du Code du travail, relatives aux critères d’ordre des licenciements, est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la 4e classe (article R. 1238-1 du Code du travail).

Dans les entreprises de plus de 50 salariés, les élus du CSE peuvent avoir recours à un expert quand des interrogations sont soulevées ; de même que les organisations syndicales en amont de certaines négociations.   Le code du travail prévoit une série de consultations des élus du personnel « sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise » (article L2312-8). Dans les entreprises de plus de 50 salariés, sur certains points, le CSE peut donc recourir à une expertise afin de pouvoir obtenir une information transparente et formuler un avis éclairé dans le cadre de ses consultations. Selon les sujets, le financement de l’expertise est soit intégralement assuré par l’employeur, soit à 20 % par le CSE à travers son budget de fonctionnement, soit à 100 % par le CSE. Quand avoir recours à un expert-comptable ? La loi définit trois motifs « récurrents » de consultations (L2312-24) pour lesquels le CSE peut décider de faire appel à un expert-comptable :  les orientations stratégiques de l’entreprise et leurs conséquences sur l’activité, l’emploi, l’évolution des métiers et des compétences, l’organisation du travail, le recours à la sous-traitance, à l’intérim, aux contrats temporaires et aux stages ;  la situation économique et financière de l’entreprise ;  la politique sociale, d’activité et d’emploi.  A part la consultation portant sur les orientations stratégiques, financée à 20 % par le CSE, les deux autres thèmes d’expertises sont pris en charge à 100 % par l’employeur. A noter que l’ordonnance n°2017-1386 permet, par accord collectif, non seulement de modifier le contenu, les modalités et la périodicité des consultations, mais aussi de déterminer le nombre d’expertises commandées. L’expertise pour projet particulier Par ailleurs, certains événements entraînent une consultation du CSE, pouvant alors susciter le besoin d’une expertise sur le plan économique :  un projet de licenciement économique : 100 % à la charge de l’employeur ;  une opération de concentration ou une offre publique d’acquisition : 20 % à la charge du CSE ;  l’usage du droit d’alerte économique : 20 % à la charge du CSE ;  l’examen du rapport relatif à l’accord de participation de l’entreprise : expertise prise en charge par l’employeur.  Les organisations syndicales peuvent être appuyées dans leur négociation par le comité social et économique quand est annoncé un plan de sauvegarde de l’emploi ou un accord de performance collective. Dans ces deux cas, le recours à l’expertise est pris en charge à 80 % par l’employeur. Le comité social et économique assume les 20 % restants. Recours à un expert qualité du travail et emploi, ex-experts CHSCT Sur le champ des conditions de travail, le recours à une expertise est également possible. L’expertise est alors réalisée par des experts agréés dont la liste est aujourd’hui établie par la DGT (direction générale du travail, ministère du travail). Jusqu’à présent on parlait d’experts CHSCT, à l’avenir on entendra plutôt parler d’experts qualité du travail et emploi, habilités par un organisme de certification. Dans ce domaine, une expertise CSE peut ainsi être mobilisée dans les cas :  de risque grave, identifié et actuel, révélé ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou à caractère professionnel constatés dans l’établissement (prise en charge par l’employeur)  d’introduction de nouvelles technologies ou de projet important modifiant les conditions de travail (prise en charge à 20 % par le CSE) ;  Les organisations syndicales peuvent recourir à une expertise dans le cadre d’une négociation sur l’égalité professionnelle dans les entreprises de plus de 300 salariés. Elle est prise en charge à 80 % par l’employeur, voire à 100 %, mais seulement en cas d’absence de tout indicateur relatif à l’égalité professionnelle. En dehors de tous ces cas, le CSE peut faire appel à un expert libre (L. 2315-81) pour l’assister dans la préparation de ses travaux, mais ce recours est alors pris en charge à 100 % par le CSE à travers son budget de fonctionnement. Expert CSE. Qu’est-ce qu’une expertise économique ? Pour permettre aux salariés de participer à la vie économique de l’entreprise, la loi donne des pouvoirs en matière de consultation. Le recours à un expert CSE, expert-comptable, est alors permis et recommandé. La situation économique et financière de l’entreprise est l’un des trois motifs de consultation récurrents des comités sociaux et économiques. A moins de conclure un accord collectif qui adapte les modalités de cette consultation, la loi impose une série d’obligations pour permettre aux élus de CSE de participer à la vie économique de l’entreprise.  Des informations a minima par le comité social et économique Ainsi, dans les entreprises de plus de 50 salariés, le CSE est chargé, chaque année, de formuler un avis sur la situation économique et financière de l’entreprise. Plusieurs informations sont exigées a minima : chiffre d’affaires, bénéfices, pertes, résultats d’activité, dépenses de recherche et développement, transferts de capitaux intragroupe, cessions, fusions et acquisitions… Leur liste complète est définie dans l’article R 2312-16 pour les entreprises de moins de 300 salariés et dans l’article R 2312-17 pour les entreprises de plus de 300 salariés. L’employeur fait aussi part au CSE des documents transmis annuellement à destination des actionnaires : rapport de gestion, rapport des commissaires aux comptes, ou encore communications aux actionnaires » (L 2312-25). Le recours à l’expert CSE est défini par accord Dans ce cadre, pour préparer son avis, le CSE peut décider de recourir à un cabinet d’expertise-comptable. Un accord d’entreprise, ou à défaut un accord conclu entre l’employeur et le CSE adapté à la majorité des membres, doit déterminer le nombre d’expertises prévues sur ce sujet sur une ou plusieurs années. Le rôle de l’expert-comptable est d’apporter « tous les éléments d’ordre économique, financier ou social nécessaires à la compréhension des comptes et à l’appréciation de la situation de l’entreprise » (article L2315-88 à 90). Il doit pouvoir circuler librement dans l’entreprise. Correspondant à une consultation obligatoire du CSE, l’expertise sur la situation économique et financière est financée à 100 % par l’employeur. Elle fait l’objet d’un vote du CSE, qui établit un cahier des charges et indique à l’employeur le nom de l’expert choisi. L’employeur peut contester les modalités de ce recours (choix de l’expert, coût) en saisissant le juge dans un délai de 10 jours. En théorie, celui-ci doit répondre dans un délai de 10 jours également. Deux mois : le délai de consultation du CSE L’expert remet son rapport au plus tard quinze jours avant l’expiration des délais de consultation du CSE. Ces délais sont de deux mois en cas de recours à un expert CSE, voire de trois mois dans le cadre d’une ou plusieurs expertises se déroulant à la fois au niveau d’un comité social et économique central et d’un ou plusieurs CSE d’établissement (article R 2312-6). L’expertise économique doit donc être anticipée. « Il faut négocier, si possible, un agenda social déterminant à l’avance les consultations annuelles et les expertises auxquelles on souhaite avoir recours », conseille par exemple la CFDT sur son site dans un article intitulé « Financement des expertises : le CSE commande, la direction paie ». Expertise économique. Dans quel cas le CSE doit-il la financer ?  Cependant, d’autres cas de consultation du CSE dites ponctuelles existent. Modifiées par les ordonnances Macron, les règles de financement d’une expertise CSE sont portées à 80 % par l’employeur et à 20 % sur le budget de fonctionnement du CSE dans les cas suivants :  Opération de concentration (article L2315-93) ;  Offre publique d’acquisition (article L2315-93) ;  Droit d’alerte économique (baisse préoccupante d’activité ou d’effectifs, perte de clients – article L2312-63). Consultation du CSE en amont d’un licenciement économique Seule l’expertise CSE en cas de projet de licenciement économique collectif (qui concerne au moins dix salariés dans une période de 30 jours) et de recherche de repreneurs est prise en charge à 100 % par l’employeur. Dans le cas du licenciement collectif ou d’un accord de performance collective, les élus du comité peuvent également mandater un expert CSE afin d’apporter « toute analyse utile » aux organisations syndicales menant la négociation. Cette expertise est toutefois financée à 20 % par l’instance de représentation du personnel. L’expert CSE désigné demande alors à l’employeur, dans les dix jours à compter de sa désignation, toutes les informations qu’il juge nécessaires à la réalisation de sa mission. L’employeur répond à cette demande dans les huit jours. Les mêmes délais s’appliquent ensuite en cas d’informations complémentaires. Les délais de consultation varient ensuite selon la taille de l’entreprise.

Par l'Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise, dans les entreprises d'au moins onze salariés lorque cet effectif est atteint pendant douze mois consécutifs, les diverses institutions représentatives du personnel ont été fusionnées dans une structure dite "Comité social et économique". Un Comité social et économique est mis en place au niveau de l'entreprise. Des comités sociaux et économiques d'établissement et un comité social et économique central d'entreprise sont constitués dans les entreprises comportant au moins deux établissements distincts. Une délégation du personnel au comité social et économique a pour mission de présenter à l'employeur les réclamations individuelles ou collectives relatives aux salaires, à l'application du code du travail et des autres dispositions légales concernant notamment la protection sociale, ainsi que des conventions et accords applicables dans l'entreprise. Elle a la charge de promouvoir la santé, la sécurité et les conditions de travail dans l'entreprise et réalise des enquêtes en matière d'accidents du travail ou de maladies professionnelles ou à caractère professionnel. Dans les entreprises constituées en sociétés anonymes, lorsque les membres de la délégation du personnel du comité social et économique présentent des réclamations auxquelles il ne pourrait être donné suite qu'après délibération du conseil d'administration, ils sont reçus par celui-ci, sur leur demande, en présence du directeur ou de son représentant ayant connaissance des réclamations présentées. Le comité d'entreprise détermine, en accord avec l'employeur, le nombre des comités devant être constitués. En l'absence d'accord conclu dans les conditions mentionnées à l'article L. 2313-2 et en l'absence de délégué syndical, un accord entre l'employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité, peut déterminer le nombre et le périmètre des établissements distincts. Cependant, Le comité exerce ses missions sans préjudice des dispositions relatives aux délégués syndicaux et à l'expression collective des salariés. Dans l'exercice de ses attributions consultatives, le comité d'entreprise émet des avis et voeux, et dispose pour ce faire d'un délai d'examen suffisant fixé par accord ou, à défaut, par la loi. Lorsque les éléments d'information fournis par l'employeur ne sont pas suffisants, les membres élus du comité peuvent saisir le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés pour qu'il ordonne la communication par l'employeur des éléments manquants. Cependant lorsque la loi ou l'accord collectif prévoit la communication ou la mise à disposition de certains documents, le délai de consultation ne court qu'à compter de cette communication (Chambre sociale 28 mars 2018, pourvoi n°17- 13081, BICC n°886 du 15 juillet 2018 et Legifrance). Consulter : Madame Stéphanie Guedes Da Costa et Charlotte Michaud, JCP. 2018, éd. S., Act. n°105 et II, 1167. Dès lors que les réunions de ces commissions ne sont pas légalement obligatoires ou ne sont pas organisées à l'initiative de l'employeur, en l'absence de disposition le prévoyant, ce dernier n'est pas tenu de prendre en charge les frais de déplacement et d'hébergement exposés pour se rendre aux réunions des commissions internes au comité d'entreprise, (Chambre sociale 17 octobre 2018, pourvoi n°17-13256 BICC n°897 du 1er mars 2019 et Legifrance). Le CHSCT, qui dans le cadre d'une procédure d'information consultation doit rendre son avis au comité d'établissement, a qualité pour agir devant le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés aux fins de communication par l'employeur d'éléments d'information supplémentaires. La cour d'appel qui a constaté que les deux comités d'établissement avaient sollicité le concours des CHSCT sur le volet conditions de travail et impact sur la santé du schéma directeur d'implantation des deux entités de la DSP, et demandé la transmission de leur avis, en a exactement déduit que l'action et l'intervention volontaire des différents CHSCT étaient recevables. (Chambre sociale 3 octobre 2018, pourvoi n°17-20301, BICC n°896 du 15 février 2019 et Legifrance). Concernant le recours au vote électronique pour les élections professionnelles, subordonné à la conclusion d'un accord collectif garantissant le secret du vote, ne permet pas de déroger aux principes généraux du droit électoral. L'exercice personnel du droit de vote constitue un principe général du droit électoral auquel seul le législateur peut déroger. Doir etre cassé le jugement des juges du fonds qui retient que bien que dûment informées du caractère personnel, confidentiel du vote, ne pouvant être confié à un tiers, deux salariées ont pu en toute connaissance de cause confié leur clé de vote à une troisième pour qu'elle vote pour elles. (Chambre sociale 3 octobre 2018, pourvoi n°17-29022, BICC n°896 du 15 février 2019 et Legifrance). Consulter la note de M. Franck Petit, JCP. éd. S. Act. II, 1369. Des modifications négociées entre le chef d'entreprise et les organisations syndicales intéressées peuvent être apportées à un protocole préélectoral. Ces modifications ne peuvent résulter que d'un avenant soumis aux mêmes conditions de validité que le protocole lui-même, c'est à dire aux conditions de la double majorité prévue par l'article L.2324-4-1 du Code du travail. .(Chambre sociale 3 octobre 2018 pourvoi n°17-21836, BICC n°896 du 15 février 2019 et Legifrance) Consulter la note de M. Jean-Yves Kerbouc'h, JCP 2018 éd. S. n+305, II, 1359 et II, 1368. Il résulte des articles L. 2232-16 et L. 2314-10 du code du travail que, à l'unanimité, les organisations syndicales représentatives au sein d'un établissement distinct, peuvent décider la mise en place d'un collège unique pour les élections des délégués du personnel au sein d'un établissement distinct lorsqu'il est doté d'un comité d'établissement. (Chambre sociale 22 novembre 2017, pourvoi n°16-24801, BICC n°879 du 1er avril 3018 et Legifrance). Le recours au panachage des listes n'est pas admis. (Chambre sociale 3 octobre 2018 pourvoi n°17-14570, BICC n°896 du 15 février 2019 et Legifrance). S'il ne résulte pas de ses constatations l'existence d'un trouble manifestement illicite, le juge des référés viole les 'article L. 2142-5 du code du travail, ensemble les articles 10 et 11 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'alinéa 6 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 en ordonnant, sous astreinte, aux syndicats de cesser et faire cesser toute communication à des fins électorales en dehors de la campagne électorale fixée par le protocole d'accord préélectoral (Chambre sociale 15 novembre 2017, pourvoi : n°16-24798, BICC n°878 du 15 mars 2018 (n°368) et Legifrance). Consulter la note de Madame Danielle Corrigan-Carsin, JCP 2017, éd. G. Act. p.761. Les salariés mis à disposition ont accès, dans l'entreprise utilisatrice, dans les mêmes conditions que les salariés de cette entreprise, aux moyens de transport collectif et aux installations collectives, notamment de restauration, dont peuvent bénéficier ces salariés. Lorsque des dépenses supplémentaires incombent au comité d'entreprise de l'entreprise utilisatrice, celles-ci doivent lui être remboursées suivant des modalités définies au contrat de mise à disposition. Il en découle que la rémunération versée aux salariés mis à disposition par leur employeur n'a pas à être incluse dans la masse salariale brute de l'entreprise utilisatrice servant de base au calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles. A bon droit que une cour d'appel a refusé d'intégrer dans la masse salariale brute les provisions sur congés payés, les indemnités légales et conventionnelles de licenciement et les indemnités de retraite, ainsi que les rémunérations versées aux salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, toutes sommes qui ne figurent pas dans la déclaration annuelle des données sociales de l'entreprise. (Chambre sociale 7 février 2018, pourvoi n°16-24231, BICC n°883 du 1er juin 2018 et Legifrance). Textes  Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail. (Représentation syndicale et professionnelle).  Code du travail, Articles L1233-30, L1242-5, L3163-2, L1262-1, L4121-3, L3121-11, L2323-68, L4153-2, L4111-3, L1221-13, L2211-1, L1221-17, L1271-10, L2232-22, L2142-1, L6412-1, L1225-7, L2253-4, R5212-1, R4141-3.  Code de la sécurité social, Articles L131-6, L133-4-4, L114-6-1, L541-1, L431-1, L162-21, L324-1, L162-22-14, L111-2-2, L162-22-7-2, L162-22-7, L162-12-2, L221-1-1, L182-2-4, L162-16-6, L161-37, L165-1, L115-2, R322-1, R713-10.  Décret n°2009-349 du 30 mars 2009 relatif à l'information et à la consultation du comité d'entreprise sur les interventions publiques directes en faveur de l'entreprise.  Loi n°2010-1215 du 15 octobre 2010 complétant les dispositions relatives à la démocratie sociale issues de la loi n°2008-789 du 20 août 2008.  Ordonnance n° 2011-1328 du 20 octobre 2011 portant transposition de la directive 2009/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 concernant l'institution d'un comité d'entreprise européen ou d'une procédure dans les entreprises de dimension communautaire et les groupes d'entreprises de dimension communautaire en vue d'informer et de consulter les travailleurs.  Décret n°2011-1414 du 31 octobre 2011 relatif à la composition du groupe spécial de négociation et du comité d'entreprise européen.  Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi.  Décret n° 2013-552 du 26 juin 2013 relatif au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et à l'instance de coordination.  Décret n° 2014-1045 du 12 septembre 2014 relatif à l'information et à la consultation du comité d'entreprise en matière de formation professionnelle.  Décret n°2014-1254 du 28 octobre 2014 relatif à l'information des salariés en cas de cession de leur entreprise.  Loi n°2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.  Décret n°2016-1437 du 25 octobre 2016 relatif à l'appréciation du franchissement du seuil de 300 salariés en matière d'information-consultation et de fonctionnement du comité d'entreprise.  Ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective.  Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales.  Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail  Ordonnance n° 2017-1388 du 22 septembre 2017 portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective.  Ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 relative à la prévention et à la prise en compte des effets de l'exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention.

Pour la Cour de cassation, il n’existe qu’un mode possible de désignation des membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail, qu’elle soit légale ou conventionnelle : une résolution prise à la majorité des membres présents du CSE. L’accord de mise en place d’un comité social et économique (CSE), signé par 3 syndicats, prévoit la création conventionnelle d’une commission santé, sécurité et des conditions de travail (CSSCT), composée de 4 membres, dont un secrétaire et au moins un représentant du second collège ou, le cas échéant, du 3 e  collège. Lors de la première réunion, il est procédé aux désignations de ces membres. Un syndicat ayant demandé l’annulation de ces désignations devant le tribunal d’instance, ainsi que la suspension du fonctionnement de la commission, sa requête est rejetée. Il se pourvoit en cassation. À l’appui de son pourvoi, il fait valoir que, aux termes de l’accord de mise en place du CSE, le mode de désignation des membres de la CSSCT aurait dû donner lieu à une résolution préalable du CSE à la majorité de ses membres présents. Son pourvoi est rejeté par la chambre sociale de la Cour de cassation. Pour la Haute Juridiction, en effet, selon l’article L 2315-39 du Code du travail, les membres de la CSSCT sont désignés par le CSE parmi ses membres, par une résolution adoptée selon les modalités définies à l’article L 2315-32, pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus du comité. Aux termes de ce second texte, les résolutions du CSE sont prises à la majorité des membres présents. Il en ressort que la désignation des membres d’une CSSCT, obligatoire ou conventionnelle, résulte d’un vote des membres du CSE à la majorité des voix des membres présents lors du vote. Le tribunal d’instance, ayant constaté que l’accord sur la création d’une CSSCT prévoyait, conformément aux dispositions légales, que les membres de cette commission étaient désignés par le CSE parmi ses membres titulaires ou suppléants, par une résolution adoptée à la majorité des membres présents, avait donc exactement décidé que la désignation ne nécessitait pas une résolution préalable du CSE fixant les modalités de l’élection. A notre avis : Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cet arrêt. Tout l’abord, le mode de désignation des membres de la CSSCT n’est pas de l’ordre du négociable. Cela ne surprend pas. L’article L 2315-39, alinéa 3, du Code du travail, dont il ressort que les membres de la CSSCT sont désignés par une résolution prise à la majorité des membres présents du CSE figure parmi les dispositions d’ordre public relatives à cette institution. Il est donc logique que les membres de toutes les CSSCT, même celles non obligatoires, dont la mise en place est fondée sur un accord collectif, soient désignés de cette façon. L’article L 2315-41 va dans un sens identique, qui précise le contenu des accords mettant en place des CSSCT : les modalités de désignation des membres de l’institution ne font pas partie des points à définir par de tels accords (nombre de membres, modalités de fonctionnement, missions, formation et moyens). À noter que le TGI d’Evry a jugé que la circonstance qu’une CSSCT soit d’origine conventionnelle ne la dispense pas de respecter les dispositions d’ordre public relatives à l’institution (TGI Evry 15-10-2018 n° 1805636). Ensuite, un accord collectif reprenant exactement, sur ce point, les termes légaux, se suffit à lui-même. Il peut servir de fondement à une désignation des membres de la commission, sans qu’une résolution « intermédiaire » précisant les modalités de l’élection soit nécessaire. En l’espèce, les membres présents du comité s’étaient mis d’accord pour se prononcer, à bulletins secrets, sur des listes de candidats. On notera aussi que le terme majorité signifie qu’il peut s’agir d’une majorité simple : en l’espèce, la liste victorieuse avait remporté 5 voix, les deux autres chacune 3 voix. On soulignera, enfin, que le mode de désignation des membres de la CSSCT est en rupture avec les modalités de l’élection du CHSCT : la Cour de cassation a en effet jugé que, à défaut d’accord unanime au sein du collège désignatif, les membres de cette institution étaient élus au scrutin de liste avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne et à un seul tour (Cass. soc. 21-1-1988 n° 86-60.517 P ; Cass. soc. 28-2-1989 n° 88-60.098 P). Mais cette solution s’expliquait par l’absence de texte donnant des précisions sur le mode de scrutin en matière d’élection du CHSCT. Dans ces conditions, la Cour avait retenu le mode de scrutin de droit commun des élections professionnelles.

Même en cas d’adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisé, et aujourd’hui, contrat de sécurisation professionnelle, l’employeur doit respecter les étapes et les règles afférentes à la procédure de licenciement économique. C’est ce que précise la Cour de Cassation dans un arrêt du 16 mai 2013 (n°11- 28494). La convention de reclassement personnalisé ou CRP La CRP permettait, en cas de licenciement pour motif économique dans les entreprises de moins de 1000 salariés, de faire bénéficier aux salariés signataires de mesures de reclassement dans le cadre de ce contrat. La convention du 19 septembre 2009 relative à la CRP a mis un terme à ce dispositif de CRP le 31 août 2011. Depuis le 1er septembre 2011, un nouveau dispositif a été mis en place : le contrat de sécurisation professionnelle. Le contrat de sécurisation professionnelle Le CSP est un dispositif d’accompagnement des licenciements économiques que l’employeur doit proposer aux salariés ayant au moins un an d’ancienneté visés par un licenciement économique dans les entreprises de moins de 1000 salariés. Ce contrat a pour objet l’organisation et le déroulement d’un parcours de retour à l’emploi du salarié licencié comprenant des mesures d’accompagnement renforcé et personnalisé ainsi que des périodes de formation et de travail (article L 1233-65 du Code du travail). L’employeur doit informer chaque salarié de son droit au CSP, individuellement et par écrit. L’information porte sur le contenu du CSP, la possibilité pour le salarié d’en bénéficier, le délai imparti pour accepter ou refuser, la date à partir de laquelle le contrat de travail sera rompu en cas d’acceptation. Lorsque le licenciement économique est précédé d’un entretien préalable, c’est à ce moment là que le document d’information est remis au salarié, qui dispose d’un délai de réflexion de 21 jours pour accepter ou refuser. L’absence de réponse au terme du délai de réflexion vaut refus du salarié. S’il donne une réponse favorable, il doit remettre à l’employeur le bulletin d’adhésion dûment complété et signé. Le CSP entre en vigueur au terme du délai de 21 jours. Enonciation du motif économique de la rupture en cas de CSP La jurisprudence de la Cour de Cassation avait eu l’occasion de se prononcer sur cette obligation en matière de CRP. Il y a lieu, en toute logique, de transposer cette solution au CSP. En effet, l’employeur, en cas de CRP, doit énoncer le motif économique de la rupture lors de la procédure d’adhésion au CRP et à fortiori, au CSP (Cass. Soc. 12.12.2012 : n°11-23421). La rupture du contrat résultant de l’acceptation par le salarié d’une CRP doit avoir nécessairement une cause économique. Dès lors, lorsque l’employeur n’adresse pas de document écrit énonçant le motif économique de la rupture du salarié, le licenciement était considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse et l’employeur était condamné à indemniser le salarié (Cass. Soc. 27.05.2009 : n°08-43137). L’employeur en matière de CRP pouvait recourir à différentes modalités d’information du salarié permettant d’énoncer le motif économique : soit dans la convocation à l’entretien préalable, soit dans le document d’information sur la CRP. Il pouvait insérer des mentions complémentaires :   L’impossibilité de procéder au reclassement préalable du salarié,   La priorité de réembauchage. L’employeur pouvait même informer le salarié du motif économique de la rupture « par tout autre document écrit remis ou adressé à celui-ci au plus tard au moment de son acceptation, par exemple au moyen d’un protocole d’accord (Cass. Soc. 14.04.2010 : n°09-40987). C’est ce que rappelle la Cour de cassation dans l’arrêt du 16 mai 2013. En l’espèce, une salariée avait vu son contrat rompu par adhésion à une CRP. Elle avait contesté en saisissant la juridiction prud’homale au motif que la lettre de convocation à l’entretien préalable du 4 mai 2009 faisait référence à une réorganisation de l’entreprise et à la suppression de son poste, elle n’énonçait pas le motif économique et se contentait de faire référence à des nécessités organisationnelles. De même, les règles afférentes à la procédure de licenciement et notamment les mentions devant figurer dans la lettre de convocation à l’entretien préalable faisaient défaut (pas de mention de la mairie où la salariée pouvait consulter la liste des conseillers pouvant l’assister lors de l’entretien). La Cour d’Appel tout comme la Cour de Cassation a donné raison à la salariée et condamné l’employeur à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au paiement du préavis et des congés payés afférents. L’irrégularité de procédure a également du être indemnisée à hauteur du préjudice subi par la salariée. Pour la Cour de Cassation, le défaut d’énonciation du motif économique de la rupture prive le licenciement de motif. En outre, l’adhésion à une CPR constitue par principe une modalité du licenciement pour motif économique et ne doit pas priver le salarié du droit d’obtenir l’indemnisation du préjudice que lui a causé l’irrégularité de la lettre de convocation à l’entretien préalable. Cette solution s’applique bien évidemment au contrat de sécurisation professionnelle. L’employeur doit donc veiller tout à la fois au respect des règles de procédure afférentes au licenciement économique et à la bonne énonciation du motif économique et la parfaite information du salarié à qui est proposé un CSP. Par Me LANGLET Sources : Cass. Soc. 16 mai 2013, n°11-28494 ; Cass. Soc. 12 décembre 2012, n°11-23421 ; Cass. Soc. 27 mai 2009, n°08-43137 ; Cour de Cass. Soc. 14 avril 2010, n°09-40987.