RÉPERTOIRE JURIDIQUE

Grâce à son pouvoir de direction, un employeur peut modifier les conditions de travail de ses salariés. Le refus d’un salarié peut justifier son licenciement.  Modification des horaires de travail. L'histoire : suite à un reclassement, les horaires de travail d’une salariée ont été modifiés. La salariée a refusé cette modification car ses nouvelles heures de travail étaient incompatibles avec ses obligations familiales. Elle a alors été licenciée pour faute grave pour refus d’accepter le nouvel horaire. Ce qu'en disent les juges : dans la mesure où le refus de la salariée était basé sur des obligations familiales impérieuses, la Cour de cassation estime que l'employeur ne pouvait pas la licencier pour faute grave. Néanmoins ce refus peut justifier un licenciement. A retenir : - L'employeur peut modifier les conditions de travail de ses salariés grâce à son pouvoir de direction. - Le refus du salarié des nouvelles conditions de travail l'expose à un licenciement pour faute, voire pour faute grave. - Si le refus du salarié est motivé par des obligations familiales impérieuses, le salarié ne pourra pas être licencié pour faute grave. Cette distinction n'est pas sans intérêt dans la mesure où le licenciement pour faute grave est privatif des indemnités de préavis et de licenciement.  Le non-respect d’une clause de mobilité. L'histoire:un salarié a refusé sa mutation malgré une clause de mobilité insérée dans son contrat de travail. Il a alors été licencié. Ce qu'en disent les juges: les juges considèrent que le licenciement de ce salarié est sans cause réelle et sérieuse. En effet l’employeur n’a pas démontré l’intérêt pour l’entreprise de mettre en œuvre la clause de mobilité. De même la mutation a été imposée brutalement au salarié, sans aucun délai de prévenance. Par conséquent les juges estiment que l’employeur a mis en œuvre la clause de mobilité de façon abusive et discrétionnaire. Remarque: la manière dont les juges apprécient l‘application d'une clause de mobilité dépendra des éléments factuels de chaque situation. La validité d'une telle clause dépend aussi bien de sa formulation que des circonstances de sa mise en œuvre qui doivent être respectueuses de la vie personnelle du salarié. De plus les juges semblent être particulièrement attachés à ce qu'elle soit actionnée dans l'intérêt de l'entreprise. ARTICLE DE LOI / ARRET Arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 15 décembre 2004, N°02- 44924 Arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 2 mars 2005, N° 02-47546

Cette fiche est à jour des dispositions des ordonnances du 22 septembre 2017, du 20 décembre 2017 et des décrets d'application. Le représentant syndical représente le syndicat auprès du comité d'entreprise. Désigné et non élu, il assiste aux séances du comité d'entreprise avec voix consultative. Autrement dit, le représentant syndical ne participe pas aux votes du comité d'entreprise. Textes :C. trav., art. L. 2143-22 ; C. trav., art. L. 2314-2 ; C. trav., art. L. 2314- 19 ; C. trav., art. L. 2315-7 ; C. trav., art. R. 2315-4 ; Ord. n o  2017-1386, 22 sept. 2017, JO 23 sept. ; D. n o  2017-1819, 29 déc. 2017, JO 30 déc. ATTENTION :à compter du 1 er  janvier 2018 et, au plus tard, le 1 er  janvier 2020, le comité d'entreprise, les délégués du personnel et le CHSCT sont remplacés par le comité social et économique (Ord. n o  2017-1386, 22 sept. 2017, JO 23 sept. ; voir n o  105-1 et n o  110-1). ◗ Qui peut être désigné comme représentant syndical au comité d'entreprise ? Entreprises de moins de 300 salariés. — Que l'entreprise comporte un établissement unique ou plusieurs établissements, le ou les délégués syndicaux sont de plein droit représentants syndicaux aux comités d'entreprise ou d'établissement. Le seuil de 300 salariés s'apprécie donc au niveau de l'entreprise et non de l'établissement (C. trav., art. L. 2143-22 ancien). Remarque :pour apprécier l'effectif, il convient de se placer à la date des dernières élections professionnelles. Si l'effectif passe en dessous des 300 salariés après les élections, un syndicat peut donc tout de même désigner un représentant syndical au comité d'entreprise autre que le délégué syndical (Cass. soc., 15 avr. 2015, n o  14-19.197). Entreprises de 300 salariés et plus. — Les syndicats représentatifs choisissent librement leurs représentants syndicaux. Toutefois, ceux-ci doivent (C. trav., art. L. 2324-2 ancien) :  – appartenir au personnel de l'entreprise ou de l'établissement en question s'il s'agit d'un comité d'établissement (Cass. soc., 26 avr. 2000, n o  98-60.493 ; Cass. soc., 12 juill. 2016, n o  15-21.679) ;  – remplir les conditions d'éligibilité au comité d'entreprise. En pratique, il ne peut donc s'agir d'un membre de la famille de l'employeur. Le salarié doit être âgé de 18 ans révolus et travailler dans l'entreprise ou l'établissement depuis un an au moins (C. trav., art. L. 2324-15 ancien ; voir n o  115-35). L'ancienneté totale acquise par le salarié au sein de l'entreprise, quels que soient les établissements où il a été successivement affecté, doit être prise en compte pour le calcul de l'ancienneté requise pour être éligible dans l'un de ces établissements (Cass. soc., 11 oct. 2017, n o  16-60.295). Remarque :le syndicat doit être représentatif dans le périmètre dans lequel intervient la désignation. Ainsi, pour pouvoir désigner un représentant syndical au comité d'établissement, le syndicat doit être représentatif au niveau de cet établissement (Cass. soc., 8 juill. 2015, n o  14-60.726). Pour pouvoir désigner un représentant syndical au comité central d'entreprise, le syndicat doit être représentatif au niveau global de l'entreprise et pas nécessairement dans chacun des établissements distincts (Cass. soc., 17 janv. 2018, n o  16-26.965 ; voir n o  130- 85). En principe, tout salarié, quelles que soient ses fonctions, peut être désigné représentant syndical au comité d'entreprise (même s'il est cadre). Ce principe connaît toutefois deux exceptions. Ne peut être désigné comme représentant syndical le salarié qui :  – soit dispose d'une délégation écrite particulière d'autorité qui permet de l'assimiler à l'employeur (Cass. soc., 29 juin 2005, n o  04-60.093) ;  – soit représente l'employeur en qualité de président du CHSCT ou du comité d'entreprise, ou exerce au niveau de l'entreprise, à l'égard des représentants du personnel, les obligations relevant exclusivement de l'employeur (Cass. soc., 24 mai 2006, n o  05-60.231). Ces deux exceptions s'appliquent également pour la désignation d'un délégué syndical (voir n o  120-25) et trouveront à s'appliquer à notre sens pour la désignation du représentant syndical au comité social et économique (voir infra). Remarque :un salarié peut être désigné alors qu'il est en cours d'exécution de préavis, y compris s'il en est dispensé. Son mandat prend tout simplement fin en même temps que son contrat de travail (Cass. soc., 29 oct. 2003, n o  02- 60.638). De même, un salarié peut être désigné même s'il est sous le coup d'une procédure de licenciement, sauf s'il s'agit d'une fraude manifeste (Cass. soc., 30 janv. 2008, n o  07-60.183). ◗ Qu'en est-il des salariés mis à disposition ? Les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure (sous-traitant ou prestataire de services) ne peuvent en aucun cas être désignés représentants syndicaux au comité d'entreprise. En effet, pour être désigné à cette fonction, le salarié doit remplir les conditions d'éligibilité au comité d'entreprise. Or, les salariés mis à disposition ne sont pas éligibles à cette fonction (C. trav., art. L. 2324-17-1 ancien). En revanche, dans les entreprises de moins de 300 salariés, chaque délégué syndical étant automatiquement représentant syndical au comité d'entreprise, un salarié mis à disposition désigné délégué syndical pourrait a priori siéger en tant que représentant syndical. ◗ Quelles sont les possibilités de cumul de mandats ? Un représentant syndical au comité d'entreprise ne peut cumuler ses fonctions avec celle de membre élu du comité d'entreprise. L'employeur doit donc lui demander d'opter pour le mandat de son choix. En revanche, le cumul est possible avec un mandat de délégué du personnel, de délégué syndical, de représentant de section syndicale, de délégué syndical central et de représentant au CHSCT (voir n o  205-50). Toutefois, dans les entreprises de moins de 300 salariés, le délégué syndical d'entreprise (ou d'établissement) étant obligatoirement représentant syndical au comité d'entreprise (ou d'établissement), ce délégué syndical ne peut être par ailleurs membre élu du comité d'entreprise. Il y a en effet incompatibilité entre cette dernière fonction et celle de représentant syndical. Si le délégué syndical est néanmoins élu au comité d'entreprise, il peut choisir de conserver son mandat d'élu, ceci emportant renonciation de l'organisation syndicale à avoir un représentant syndical au comité d'entreprise (Cass. soc., 28 nov. 1984, n o  84-60.404). Pour un tableau récapitulatif des possibilités de cumul de mandats, voir n o  205- 20. ◗ Quel est le rôle du représentant syndical et ses moyens d'action ? Le représentant syndical assiste aux réunions du comité d'entreprise avec voix consultative. En tant que président du comité d'entreprise, l'employeur doit donc le convoquer aux réunions dans les mêmes conditions que les autres membres du comité d'entreprise. À défaut, les décisions prises par le comité d'entreprise sont irrégulières (CE, 23 déc. 2010, n o  323318) et l'employeur s'expose à des sanctions pénales pour délit d'entrave (Cass. crim., 11 juin 1974, n o  73-93.299). Le temps passé aux réunions lui est rémunéré comme temps de travail. Le représentant syndical au comité d'entreprise peut (C. trav., art. L. 2325- 11 ancien) :  – durant ses heures de délégation, se déplacer hors de l'entreprise ;  – tant durant ses heures de délégation qu'en dehors de ses heures habituelles de travail, circuler librement dans l'entreprise et y prendre tous contacts nécessaires à l'accomplissement de sa mission notamment auprès d'un salarié en poste, sous réserve de ne pas apporter de gêne importante à l'accomplissement du travail des salariés. Ces règles relatives à la liberté de déplacement sont identiques à celles des membres du comité d'entreprise (voir n o  215-5 et s.). ◗ Le représentant syndical bénéficie-t-il d'un crédit d'heures ? Dans les entreprises de 501 salariés et plus, le représentant syndical bénéficie d'un crédit d'heures qui, sauf circonstances exceptionnelles, ne peut excéder 20 heures par mois. Si l'effectif de l'entreprise atteint ou dépasse le seuil de 501 salariés, mais qu'aucun des établissements distincts n'atteint ce seuil, le représentant syndical au comité central d'entreprise dispose d'un crédit de 20 heures (C. trav., art. L. 2325-6 ancien). ◗ Quelle est la durée de son mandat ? La durée du mandat d'un représentant syndical au comité d'entreprise n'est fixée par aucun texte. Elle est en revanche étroitement liée à la durée du mandat des membres du comité d'entreprise ou du comité d'établissement : le mandat de représentant syndical au comité d'entreprise prend automatiquement fin lors du renouvellement des membres du comité d'entreprise (Cass. soc., 10 mars 2010, n o  09-60.347). Ainsi, dans les entreprises de 300 salariés et plus, lors du renouvellement du comité d'entreprise, il est mis fin au mandat des représentants syndicaux et ce n'est que si le syndicat reste représentatif qu'il peut en désigner un autre (il peut s'agir du même salarié ; voir n o  130-15). Dans les entreprises de moins de 300 salariés, la fonction de représentant syndical au comité d'entreprise est liée au mandat de délégué syndical, lequel est également remis en question lors de chaque élection professionnelle (si le délégué n'a pas obtenu 10 % des suffrages ou si le syndicat perd la qualité de syndicat représentatif ; voir n o  205-80). En outre, le mandat de représentant syndical peut cesser sur décision du syndicat, soumise aux mêmes formes que la désignation (voir n o  205-30). ◗ Quels changements interviennent avec la création du comité social et économique ? A priori, aucun. En effet, il est prévu que chaque organisation syndicale représentative dans l'entreprise ou l'établissement puisse désigner un représentant syndical au comité social et économique, celui-ci étant de droit le délégué syndical dans les entreprises de moins de 300 salariés (C. trav., art. L. 2143-22 ; C. trav., art. L. 2314-2). Le représentant syndical au comité social et économique doit également remplir les conditions d'éligibilité au comité social et économique, qui sont identiques à celles applicables au comité d'entreprise (C. trav., art. L. 2314-19). En outre, sauf accord plus favorable, le représentant syndical au comité social et économique a seulement voix consultative, tout comme le représentant syndical au comité d'entreprise. Enfin, le régime du crédit d'heures des représentants syndicaux au comité social et économique est identique à celui des représentants syndicaux au comité d'entreprise. Bénéficient ainsi d'un crédit d'heures qui, sauf circonstances exceptionnelles, ne peut excéder 20 heures par mois :  – le représentant syndical au comité social et économique dans les entreprises de 501 salariés et plus ;  – le représentant syndical au comité social et économique central lorsque l'effectif de l'entreprise atteint ou dépasse le seuil de 501 salariés, mais qu'aucun des établissements distincts n'atteint ce seuil (C. trav., art. L. 2315-7 ; C. trav., art. R. 2315-4). Sachez-le :le représentant syndical au comité d'entreprise ne peut pas faire partie de la commission économique créée au sein du comité d'entreprise, ni de la délégation au conseil d'administration ou de surveillance (voir n o  130-30).

Comment le conseil de prud’hommes de Paris a requalifié en contrat de travail la situation d’un chauffeur exerçant sous statut d’autoentrepreneur Le statut d’auto-entrepreneur ne fait pas obstacle à la reconnaissance d’un contrat de travail lorsque le demandeur en établit les caractéristiques. Des entreprises ont déjà eu à subir de lourds redressements URSSAF (cass. civ., 2e ch., 7 juillet 2016, n° 15-16110 FSPB, 2e moyen), sans même parler du risque pénal lié au travail dissimulé (cass. crim. 15 décembre 2015, n° 14- 85638 FPB). Le 20 décembre 2016, le Conseil de prud’hommes de Paris a requalifié en contrat de travail la relation existant entre un chauffeur exerçant sous statut d’auto-entrepreneur et une société spécialisée dans le transport de voyageurs. Même s’il s’agit uniquement d’un jugement d’une juridiction de première instance, l’affaire entre en résonance avec les débats autour du statut des chauffeurs de VTC. Les arguments des uns et des autres Dans l’affaire en cause, le chauffeur justifiait la requalification sur la base des points suivants : -il n’était pas indépendant dans l’exercice de son activité et il était intégré dans un service organisé par la société au travers du choix du modèle de véhicule et des outils de téléphonie ; -il était sous la hiérarchie de la société dont il recevait des directives et qui le contrôlait notamment dans son comportement, sa tenue vestimentaire et dans ses heures de travail ; -il était placé dans une situation d’exclusivité de clientèle avec l’impossibilité de se constituer une clientèle personnelle. De son côté, la société s’opposait à la reconnaissance du contrat de travail. Entre autres arguments, elle mettait notamment en avant les points suivants : -les contrats d’adhésion au système informatisé et de location de voiture avaient été signés par l’intéressé en connaissance cause en qualité d’auto- entrepreneur ; -le prestataire avait le choix de ses jours d’activité et de ses jours de repos, de se connecter ou pas à la plate-forme, de l’organisation de sa course ; -l’acceptation des courses était à la libre discrétion des chauffeurs partenaires ; -les relevés hebdomadaires d’activité du chauffeur démontraient la grande variation de ses temps de travail ; -etc. Le Conseil de prud’hommes est reparti des fondamentaux Pour aboutir à la requalification, le Conseil de prud’hommes est reparti des bases du droit du travail. L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté des parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. À cet égard, le statut d’auto-entrepreneur ne constitue pas une présomption « irréfragable » s’opposant en toute hypothèse au salariat (en clair, il est possible de la renverser). La subordination s’entend de l’autorité du pouvoir de direction et de contrôle de l’employeur sur le salarié à l’occasion de l’exécution de la prestation de travail. En l’espèce, les juges ont estimé que les obligations mises à la charge du prestataire dépassaient notablement les obligations pouvant être imposées dans le cadre d’une location de véhicule. En outre, la liberté de trouver une clientèle distincte de celle la société était rendue inexistante par le fait que le chauffeur est interdit de maraude et par le fait qu’il lui est interdit de recourir à une société concurrente, si bien qu’il ne dispose d’aucune possibilité de trouver une clientèle. Or, l’impossibilité d’accéder à une clientèle distincte constituait, pour, le Conseil de prud’hommes, un obstacle rédhibitoire au maintien du statut d’auto-entrepreneur. En conséquence, la relation entre le chauffeur et la société a été jugée comme ne relevant pas de la libre entreprise mais du salariat, et donc d’un contrat de travail. On notera qu’à partir du 1 er  mars 2017, la loi interdira aux centrales de réservations d’imposer des clauses d’exclusivité aux conducteurs, sous réserve de dérogations (c. com. art. L. 420-2-2 et L. 420-4 au 1.03.2 017 ; loi 2016-1920 du 29 décembre 2016, art. 3, JO du 30). À notre sens, cela ne suffira pas à exclure les risques de requalification, puisqu’il restera possible pour un demandeur de se fonder sur d’autres arguments pour prouver le lien de subordination. En l’espèce, si le Conseil de prud’hommes a jugé que l’argument de la clause d’exclusivité était rédhibitoire, il ne s’est pas uniquement fondé là-dessus. L’indemnité pour travail dissimulé Le Conseil de prud’hommes a estimé que le recours au statut d’auto- entrepreneur avait été choisi par la société dans le but d’échapper aux contraintes du code du travail, alors que dans le même temps, elle imposait à ses partenaires des obligations dont elle ne pouvait ignorer qu’elles étaient caractéristiques du contrat de travail. Poursuivant sur leur lancée, les juges ont estimé que le statut d’auto- entrepreneur auquel, dans un premier temps, le chauffeur avait adhéré, ne permet pas d’écarter le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi de la part de l’employeur dans la mesure où les contrats ont été établis exclusivement par la société qui, qui en avait rédigé les termes à sa seule convenance. Et la note ? Pour la petite histoire, on notera que le salarié a notamment obtenu : -645,53 € de rappels de salaire (différence entre le chiffre d’affaires net perçu et le salaire de référence de la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires) ; -1 037,26 € d’indemnité de congés payés ; -8 087,12 € au titre d’heures supplémentaires ; -4 513,74 € au titre du repos compensateur ; -2 415,46 € de rappels de salaire pour dimanches et jours fériés travaillés ; -1 759,84 € d’indemnités de repas ; -965 € d’indemnité de costume ; -8 890,86 € d’indemnité pour travail dissimulé ; -la délivrance de bulletins de paye pour la période concernée. Conseil de prud’hommes de Paris, 20 décembre 2016, RG n° F 14/16389

Il est fréquent qu'un certain nombre de salariés travaillent sous couvert de plusieurs CDD successifs et/ou de contrats de mission d'intérim pour la même entreprise. Ils effectuent ainsi pendant plusieurs années les mêmes fonctions que n'importe quel salarié en CDI de la Société. Or, l’article L.1251-5 du Code du travail dispose : « le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice ». L’article L.1251-40 du Code du Travail définit les hypothèses de requalification d’un contrat de travail temporaire en contrat à durée indéterminée à l’encontre d’une entreprise utilisatrice : « Lorsqu’une entreprise utilisatrice a recours à un salarié d’une entreprise de travail temporaire en méconnaissance des dispositions des articles L. 1251-5 à L. 1251-7, L. 1251-10 à L. 1251-12, L. 1251-30 et L. 1251-35, ce salarié peut faire valoir auprès de l’entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission ». Les mêmes exigences légales sont prévues aux termes des articles L.1242-1 et L.1242-2 du Code du travail s’agissant du contrat à durée déterminée. L’article L.1242-1 du Code du travail dispose en effet: « Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ». L’article L.1242-2 du Code du travail énumère pour sa part les cas limitatifs dans lesquels il est possible de recourir au contrat de travail temporaire. En application de l’article L.1245-1 du Code du travail :« Est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L.1242 à L.1242-4, L.1242-6 à L.1242-8, L.1242-12 alinéa premier, L.1243-11, alinéa premier, L.1243-13, L.1244-3 et L.1244-4 » L’article L.1245-2 du Code du travail prévoit la sanction rattachée à la requalification et le versement d'une indemnité ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Dès lors qu'il a été fait appel au salarié pour pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, le salarié précaire dispose d'une action à l’encontre de son employeur s'il est en CDD et/ou à l'encontre de l’entreprise utilisatrice pour ses périodes d'intérim. Le salarié peut saisir le Conseil de Prud'hommes compétent dans le cadre d'une procédure rapide prévue à l’article L.1251-41 du Code du travail (en cas d'intérim) et/ou à l'article L 1245-2  (en cas de CDD). Il s'agit d'une procédure de saisine directe du bureau de jugement sans phase de conciliation. Le salarié qui obtient la requalification de ses contrats en CDI est alors susceptible de percevoir les indemnités de requalification, de préavis, de licenciement et des dommages et intérêts indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) en fonction de son ancienneté. A titre d'exemple, par jugement du Conseil de Prud'hommes de Paris du 3 octobre 2018, le Cabinet a pu obtenir pour un Client ayant fait l'objet successivement de contrats de mission d'intérim du 8 octobre 2012 au 31 mars 2017 puis d'un CDD du 3 avril 2017 au 22 décembre 2017 soit pour une durée totale de travail de 5 ans et 2 mois, les indemnités suivantes :  2.157,26 euros à titre d'indemnité de requalification,  2.157 euros à titre d'indemnité de licenciement,  4.314,52 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,  431,45 euros au titre des congés payés y afférents,  9.029,04 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (soit le maximum de l'indemnité prévue par le barème "Macron" compte tenu de l'ancienneté du salarié),  1.000 euros d'article 700 du Code de Procédure Civile. Il sera précisé que ce jugement est devenu définitif, la Société ayant employé le salarié n'ayant pas interjeté appel du jugement.